根據刑法第23條第1款的規定,犯罪未遂,是指已經著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而沒有完成犯罪的行為狀態。行為人著手實行犯罪,是犯罪未遂的基本特征之一。著手實行犯罪,有兩個問題要正確把握:一是正確認定犯罪的著手;二是正確把握犯罪實行行為的特征。
所謂著手”,是指犯罪分子開始實行刑法分則規定的某一具體犯罪構成要件的行為。從犯罪發展的過程看,著手不是犯罪預備行為的結束,而是犯罪實行行為的開始。例如,小偷伸手掏乘客的錢包,伸手”就是實行秘密竊取的開始;舉刀殺人或掏槍殺人,舉刀”、掏槍”就是實行非法剝奪他人生命行為的開始。這開始的一瞬間,就是著手。它標志著盜竊罪或者故意殺人罪已由犯罪準備階段開始進入犯罪的實行階段。而在著手”以前,小偷尾隨事主,是盜竊罪的預備;殺人犯買刀、麼刀、攜刀,或者借槍,攜槍尋找被害人,是故意殺人罪的預備。可見,犯罪分子是否著手”,是區別犯罪預備與犯罪未遂的根本標志。
著手是實行行為的開始,所以著手的性質與實行行為的性質是同一的。關于犯罪實行行為的性質,在我國刑法學理論上有不同看法。通說認為,實行行為是指刑法分則規定的作為犯罪構成要件的行為。行為人實施了作為犯罪構成要件的行為,就是實行行為,否則是預備行為。此外,有一種觀點認為,實行行為是指能直接導致犯罪結果發生的行為。筆者認為,這兩種觀點都是從不同的角度揭示犯罪實行行為的特征,在本質上沒有什么區別。但是,這兩種觀點又都不甚圓滿。犯罪的實行行為,是指刑法分則規定的體現犯罪本質特點的行為。1、實行行為是體現犯罪本質特點的行為,例如,詐騙罪的本質特征是虛構事實隱瞞真相騙取公私財物,行為人實施了這樣的行為,就是詐騙罪的實行行為,否則就是預備行為或者不構成犯罪的行為;2、實行行為是刑法分則規定的構成犯罪客觀方面要件的行為,不是與客觀方面要件無關的行為;3、實行行為能否造成實際的危害結果,是否造成了實際的危害結果,本身具有不確定性。
如何確定著手”,在實踐中是個比較困難的問題。因為犯罪是個極為復雜的社會現象。不同的犯罪,著手”的表現形式和內容,也各式各樣。例如,實行放火的,一擦然火柴”或者點燃其他引火物”,撬門盜竊的,一撬鎖”,等等。這些不同的表現形式說明,犯罪中的著手”,并沒有一個固定不變的形式。因此,具體確定某一犯罪是否著手,還要根據全面案情,按照刑法分則有關條文規定的客觀要件進行具體分析、判斷。
筆者認為,在審判實踐中,衡量犯罪分子是否已經著手”實行犯罪,一般是從四個方面來考慮的:1、實行行為必須實際接觸或者接近犯罪對象。例如,攜刀埋伏路邊伺機行搶的搶劫犯,如果在行人出現之前即被抓獲的,不能認為搶劫已經著手,仍應屬犯罪預備的行為。2、實行行為必須對犯罪的直接客體造成了直接的威脅。否則,即使已經接觸或者接近犯罪對象,也不能認為是犯罪著手。例如,尾隨”行為,對犯罪客體只是一種間接的潛在威脅,尚未直接危及犯罪對象的安全。其行為完全符合犯罪預備行為的本質和要求。只有再往前發展一步,直接指向犯罪對象,造成了實際的威脅,才能視為行為人實行犯罪的著手。3、實行行為必須能夠直接引起危害后果的發生。有些犯罪實行的行為雖然還沒有直接接觸犯罪對象,但只要這種行為能夠對犯罪的客體直接引起危害后果的,就應認為是已著手實行犯罪。例如,行為人只要把毒品放在被害人要吃的食物里,就有可能導致被害人死亡。4、實行行為必須能表現其犯罪的意圖。著手犯罪是以行為人具有犯罪意圖為前提的,也就是說,行為人的行為已經明顯地表露出他主觀上是在追求某種犯罪結果的發生。例如,同是擦然火柴,既可以用于點燃香煙,也可以用來放火。只有是為了放火而擦然火柴的行為,才能成為放火罪的著手。
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