2007年12月10日18時30分許，劉某與其丈夫楊某酒后回到家中，因家庭瑣事發生爭執、廝打。其間，楊某用手機打電話給劉某的父母，稱劉某快要死了，要求他們盡快過來。隨后，二人繼續廝打。楊某從廚房取來一把尖刀和兩把菜刀，持菜刀將劉某左上臂砍傷，菜刀被劉某撕扯到地上后，楊某又持尖刀與劉某進行廝打，劉某的腹部被刺傷。劉某將尖刀奪下，持刀將楊某的胸部、腹部、左臂刺傷。劉某犯罪后，在親屬的陪同下主動向公安機關投案，如實供述自己的罪行。劉某的父母隨后趕到現場并撥打120急救電話要求對楊某進行搶救。楊某被送往醫院搶救無效于次日3時死亡。法醫鑒定：楊某系生前被單刃刺器刺切腹部致肝臟破裂失血死亡。

案發后，楊某的父母與劉某的父母就民事賠償問題達成了和解協議，并向司法機關提出從輕減輕處罰劉某的書面請求。

■分歧

第一種意見認為，劉某的行為是正當防衛，但明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛過當。由于其主觀罪過出于故意傷害，故應當負故意傷害罪（致人死亡）的刑事責任。

第二種意見認為，楊某在與劉某因生活瑣事發生口角和廝打時，從廚房取來尖刀、菜刀對劉某進行行兇，劉某是在其生命受到威脅的情況下不得已采取的防衛措施，其行為沒有超過必要限度，符合我國刑法第二十條第三款的規定，故劉某的行為屬于正當防衛，應宣告無罪。

第三種意見認為，劉某為了本人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為屬于正當防衛行為，但其后果明顯超過了必要限度造成一人死亡，屬于防衛過當。由于她對楊某的死亡系出于過失，應追究其過失致人死亡的刑事責任。

■評析

筆者同意第三種意見。

根據我國刑法的規定和刑法理論，構成一般正當防衛必須同時具備以下限制性條件：必須存在現實的不法侵害、不法侵害必須正在進行、具有防衛意識、必須針對不法侵害人本人進行、必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

從本案的發展過程可以看出，楊某持刀致劉某身體多處劃傷，可以肯定是不法侵害行為。劉某針對現實正在發生的不法侵害行為，出于防衛意識，符合正當防衛五個條件中的四個條件。但其防衛行為造成了楊某死亡，明顯超出了必要限度。因此，劉某的行為性質屬于防衛過當。

筆者認為，刑法之所以對防衛過當的行為予以刑罰處罰，不在于行為無價值，而在于結果無價值。也就是說，對正當防衛行為的本身刑法是容忍、允許或者鼓勵的，但對明顯超出必要限度造成重大損害的結果是禁止的。因此，防衛過當的罪過形式取決于行為人對明顯超出必要限度造成重大損害的結果的心理態度，不能認為行為人出于防衛意識而故意實施防衛行為造成了明顯超出必要限度造成重大損害的結果就認定行為人的主觀罪過是故意，這實質是否定了行為人的防衛意識，把正當的防衛行為也當作了犯罪來處理，這不利于鼓勵公民進行正當防衛，不利于充分保護法益。防衛過當以正當防衛為前提，在處理防衛過當案件中，不能以明顯超出必要限度造成重大損害的結果的非法而否認防衛行為本身的合法，不能以實施防衛（故意傷害）的心理態度與造成明顯超出必要限度造成重大損害的結果的心理態度混同。因此，防衛過當的罪過形式需要具體案情具體分析。防衛過當的罪過形式通常是過失且主要是疏忽大意的過失，但也不排除間接故意的可能性，即在間接故意中，如果明顯超出必要限度造成重大損害的結果未發生，仍應以正當防衛論處，根據間接故意無未遂的刑法理論，不能認定其犯有故意傷害（未遂）罪或故意殺人（未遂）罪。當行為人超出必要限度造成重大損害結果持積極追求或者放任態度時，就不再屬于正當防衛，因為其意識不再是防衛意識而是犯罪意志，其行為不再是防衛行為而是犯罪行為，刑法對此當然要予以禁止。本案中，劉某持刀刺傷楊某的主觀心理態度是故意的。但這個故意，是實施正當防衛所必要的，刑法對此不作否定性評價。應該說，劉某這一防衛行為造成楊某死亡的結果是出乎其意料，并不是所追求或放任的。因此，劉某應當承擔過失致人死亡的刑事責任。