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寧波
中俄非法經營罪比較研究
中俄非法經營罪比較研究
蔣熙輝
概觀世界各國刑事立法，確立非法經營罪的唯中國與俄羅斯。故比較兩國刑事立法關于非法經營罪的立法宗旨、體系安排、立法淵源、罪名構成、刑罰設置等方面的差異，對我們"管窺蠡測"非法經營罪不無裨益，亦可供刑事立法、司法部門參考。
一、立法宗旨
中國與俄羅斯都是由以往的計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的國家，不同的是路徑：前者是漸進式的市場經濟變革;后者是通過私有化的休克療法。兩國刑法中均保留有計劃經濟留下的烙印，：非法經營罪。
何謂非法經營?兩國刑法在措辭上雖有不同但意義相同：違反行政法規。而行政法規維護的是行政管制市場和行業壟斷經濟。作為計劃經濟體制的遺留物，非法經營罪"意圖"將市場"一網打盡"，充分表現法律強力介入市場、劃定利益分配格局，維持行業壟斷地位和行政管制的決心。宏觀調控應當是政府退居幕后，不再參與踢球而只訂立規則并且執行規則。市場經濟背景下如此立法恐有悖市場經濟發展的本意。
二、體系安排
體系安排上，兩國刑法基本上都置非法經營罪于經濟領域犯罪，這源于兩國刑法理論界對犯罪客體的認識趨同。中國刑法將非法經營罪置于第三章"破壞社會主義市場經濟秩序罪"第八節"擾亂市場秩序罪"的第225條，基本上是作為一個兜底條款。前此罪名，存在多個特定領域內與非法經營的相關罪名。例如：生產銷售有毒、有害食品罪，擅自設立金融機構罪等等。刑法理論上，稱此為"普通法與特別法"的法條競合關系，要求此類情形處理原則遵循"特別法優于普通法"。俄國刑法將非法經營罪置于第八編"經濟領域的犯罪"第二十二章"經濟活動領域的犯罪"中。這一罪名同樣存在"非法從事銀行活動罪"等特定罪名與之呼應，形成"普通法與特別法"的法條競合關系。需要注意的是，俄羅斯刑法第178條將"壟斷行為和限制競爭"犯罪化，除自然壟斷外禁止任何經濟組織或個人操縱市場、限制競爭。
三、立法淵源
立法淵源上，兩國刑法的非法經營罪都存在舊法的淵源。中國刑法非法經營罪的創設源自對1979年刑法投機倒把罪的分解。作為一個大"口袋罪"，投機倒把罪是1979年刑法修訂的一大任務。刑法修訂采取的辦法是：對需要規定的特定領域的犯罪行為盡量分解做出具體規定，如生產銷售偽劣商品罪與破壞金融管理秩序罪兩節，同時以非法經營罪概括其余未盡事項。俄羅斯刑法非法經營罪源自《蘇俄刑法典》第162條"從事禁止的營業"。相較舊法而言，責任條件寬松、限制逐漸放寬：追究刑事責任不再要求事先遭受行政處罰;增加規定必要的犯罪后果--巨大損失;增加規定獲得巨額收入的行為構成以及加重責任的構成;取消從事只允許國營企業進入的活動的構成。
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