假冒注冊商標(biāo)罪中的"相同"怎么理解

關(guān)于“相同”的含義，理論上歷來存在兩種不同的見解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“相同”是指兩個(gè)商標(biāo)的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標(biāo)，則假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)的文字完全相同;假冒的圖形商標(biāo)和注冊商標(biāo)的圖形完全一樣;假冒組合商標(biāo)的和注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。

[1]這種觀點(diǎn)可以稱為狹義說。第二種觀點(diǎn)為廣義說，認(rèn)為“相同”除了指兩個(gè)商標(biāo)完全相同之外，還包括“基本相同”的情形;“基本相同”介于“完全相同”和“近似”之間。界定“基本相同”的標(biāo)準(zhǔn)是“足以造成誤認(rèn)”。所以說，“基本相同”既不像相同的兩個(gè)商標(biāo)之間那樣在內(nèi)容和外形上完全一致，也不像“近似”的商標(biāo)之間比較而言視覺上存在較明顯差異。有論者還提出了“足以造成誤認(rèn)”的五條標(biāo)準(zhǔn)：(1)以普通消費(fèi)者的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn);(2)以普通消費(fèi)者的普通注意為標(biāo)準(zhǔn);(3)以隔離觀察為標(biāo)準(zhǔn);(4)以整體觀察為標(biāo)準(zhǔn);(5)以商標(biāo)主要部分觀察為標(biāo)準(zhǔn)。

[2]如何界定“相同”的含義和范圍、如何區(qū)別“相同”和“近似”，事實(shí)上一直是棘手的難題。國家工商行政管理局1999年12月頒布的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第五條規(guī)定：相同商標(biāo)是指兩商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合相同或者在視覺上無差別。最高人民法院于2002年10月發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。”為解決刑事司法實(shí)踐難題，最高人民法院、最高人民檢察院2004年11月通過的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪解釋》)第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’，是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”上述《意見》和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪解釋》基本上采取了廣義說的立場，但是有關(guān)理論上的爭論和實(shí)踐中的技術(shù)性問題并未得到有效的解決。筆者下面從解釋論的角度對“相同”的含義進(jìn)行分析。

一、判斷“相同”商標(biāo)的基礎(chǔ)范疇

判斷兩個(gè)商標(biāo)相同與否，涉及兩對基礎(chǔ)范疇。只有在這兩對基礎(chǔ)范疇的意義明確的前提下，才能正確界定“相同”的含義和范圍。

(一)客觀認(rèn)識(shí)和客觀事實(shí)

認(rèn)識(shí)是人們主觀對客觀世界的反映，和客觀存在相符的認(rèn)識(shí)是客觀認(rèn)識(shí)。人的認(rèn)識(shí)的最終目的是達(dá)到對客觀世界的客觀認(rèn)識(shí)。但事實(shí)上，人的認(rèn)識(shí)總是一個(gè)運(yùn)動(dòng)、發(fā)展的過程，是一個(gè)無限向前推進(jìn)的過程。任何具體條件下的認(rèn)識(shí)都是有限的、相對的。刑法中作為規(guī)范性構(gòu)成要件的因素，包含人們(行為人、一般人和司法人員)的主觀評價(jià)和認(rèn)識(shí)在內(nèi)，這種因素理所當(dāng)然就未必是客觀事實(shí)的完全反映。如果在現(xiàn)實(shí)生活中，兩個(gè)商標(biāo)會(huì)導(dǎo)致相當(dāng)?shù)墓娬J(rèn)為兩者相同，即使兩個(gè)商標(biāo)間事實(shí)上存在一定的差異，從認(rèn)識(shí)論的角度也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者“相同”。比如說，鳳*牌自行車注冊商標(biāo)中鳳凰圖案的尾巴上的羽毛是12根，如果行為人只是把羽毛的根數(shù)做成13根或11根，構(gòu)圖的顏色和尺寸結(jié)構(gòu)等其他方面與注冊商標(biāo)又完全相同。雖然這種假冒的商標(biāo)和注冊商標(biāo)在客觀事實(shí)上是不同的，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，普通消費(fèi)者一般都難以發(fā)現(xiàn)兩者的不同，因此，就主觀認(rèn)識(shí)來說，認(rèn)為兩者相同是妥當(dāng)?shù)摹５牵捎谛谭ㄟm用的普遍性，就單個(gè)的消費(fèi)者的主觀認(rèn)識(shí)不足以認(rèn)定“相同”屬性的存在，而必須有相當(dāng)數(shù)量的人群持統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，刑法規(guī)制才能獲得認(rèn)同。也正是因?yàn)橐话阈灾饔^認(rèn)識(shí)中兩者是相同的，才導(dǎo)致侵犯商標(biāo)專用權(quán)和破壞市場競爭秩序，刑法必須加以調(diào)整。

所以說，刑法規(guī)范中的“相同”，并不是客觀存在的“相同”，而是事實(shí)上在一般認(rèn)識(shí)中的“相同”。

(二)相關(guān)公眾和特定主體

相關(guān)公眾是指在通常市場條件下作出商標(biāo)相同與否判斷的人群。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織大會(huì)1999年9月通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》提到：“相關(guān)公眾”至少應(yīng)包括：(1)使用該商標(biāo)的那些商品或服務(wù)的實(shí)際和潛在顧客;(2)使用該商標(biāo)的那些商品或服務(wù)的銷售渠道中所涉及的人員;(3)經(jīng)營使用該商標(biāo)的那些商品或服務(wù)的商業(yè)界。特定主體是指置身于現(xiàn)實(shí)市場之外具有高于一般認(rèn)識(shí)主體的特殊技能或具備特別條件鑒別商標(biāo)相同與否的人群，包括商標(biāo)專業(yè)技術(shù)人員、商標(biāo)行政審查人員、商標(biāo)司法審查人員等等。相關(guān)公眾和特定主體由于本身具備的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)定商標(biāo)的具體條件不同，因此，對商標(biāo)相同與否的認(rèn)識(shí)會(huì)存在差異，有時(shí)甚至是截然相反的。仍以上面所述的鳳*牌自行車注冊商標(biāo)為例，普通消費(fèi)者在市場上一般很難發(fā)現(xiàn)假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)在羽毛根數(shù)上的差異，從而會(huì)認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相同，但在商標(biāo)審查專業(yè)人員看來，則比較容易發(fā)現(xiàn)兩者的不同之處。

在兩類主體認(rèn)識(shí)不同的情形下，選擇哪類主體的認(rèn)識(shí)作為啟動(dòng)刑法救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)，便具有十分重要的意義。以相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)作為衡量兩個(gè)商標(biāo)等似程度的標(biāo)準(zhǔn)，是國際上的通行做法。之所以以置身市場的相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)而不是以專業(yè)人員的認(rèn)識(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)橄嚓P(guān)公眾的認(rèn)識(shí)直接影響市場商標(biāo)權(quán)利人的利益和商標(biāo)制度的有效性。因此，在司法實(shí)踐中，兩個(gè)商標(biāo)相同與否雖然由司法人員來裁決，但是，在判定過程中司法人員不能以自身或者其他專業(yè)人員的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，而必須以相關(guān)公眾在事實(shí)上的一般認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)。如果相當(dāng)數(shù)量的相關(guān)公眾認(rèn)為假冒商際和注冊商標(biāo)相同，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者“相同”。

二、對《知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪解釋》相關(guān)內(nèi)容的解讀

根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪解釋》的規(guī)定，對于客觀上不完全相同，但在視覺上和注冊商標(biāo)基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的假冒商標(biāo)，也應(yīng)認(rèn)定為是與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。可見，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)把罪解釋》在認(rèn)定商標(biāo)相同與否的主體標(biāo)準(zhǔn)上，首先選擇了“公眾”，即只要假冒商標(biāo)足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，使其誤認(rèn)假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)為同一商標(biāo)的，就可以認(rèn)定兩個(gè)商標(biāo)相同。

那么，“視覺上基本無差別”屬于何種認(rèn)識(shí)筆者認(rèn)為，只能是指已經(jīng)產(chǎn)生誤認(rèn)的“公眾”之外的其他主體的認(rèn)識(shí)。因?yàn)椋a(chǎn)生誤認(rèn)的“公眾”無疑應(yīng)是認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)“完全相同”，否則，也不能稱為被誤導(dǎo)。正是因?yàn)橹蒙碛谑袌龅摹肮姟北徽`導(dǎo)認(rèn)為“視覺上基本無差別”但實(shí)際上有細(xì)微差別的兩個(gè)商標(biāo)之間“相同”，刑法才認(rèn)為有規(guī)制的必要。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)生活中的“公眾”一旦被誤導(dǎo)，即使是“基本相同”，在主觀認(rèn)識(shí)中也是“完全相同”。因此，兩個(gè)商標(biāo)“在視覺上基本無差別”不可能是生活中的“公眾”的認(rèn)識(shí)，而是要求司法人員在審理案件時(shí)必須把握的內(nèi)容，是司法人員的認(rèn)識(shí)。我國刑法第二百一十三條將假冒注冊商標(biāo)罪的客觀行為設(shè)置為“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”。如何理解這里的“相同”，成為司法實(shí)踐中認(rèn)定該罪的一個(gè)基本問題。

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