一、相對人與本人、無權代理人之間的選擇

依照通說，表見代理的行為效果直接歸屬于本人，即表見代理一旦成立后，本人即應當對善意第三人履行表見代理所產生的義務，而不得以代理人欠缺代理權進行對抗。當然，本人對表見代理行為法律后果的承擔可以是被動的，而不必須是積極主動的。在此，筆者認為有必要探討這樣一個問題，即:表見代理中的相對人是否具有主張表見代理或狹義無權代理的選擇權?對此，有學者認為表見代理從本質上講是無權代理，故發生了表見代理后，相對人可以根據自己的利益之所在在表見代理和狹義無權代理之間進行選擇，即相對人既可以向本人主張成立表見代理，也可以無權代理為由撤銷該代理行為。但筆者認為，無限制的賦予相對人以選擇權，雖極利于保護善意相對人的利益，卻會不可避免地出現下列情形:某一合同簽訂時成立表見代理對相對人有利，于是相對人主張表見代理，但在合同履行完畢之前，可能由于某些客觀條件的變化，如被代理人瀕臨破產、無權代理人顯現了經濟強勢或相對人經營策略的變化等等，相對人欲中止與被代理人之間的關系，則他可以代理人無權代理為由主張狹義無權代理，以滿足其目的。

因此可以這樣說，賦予相對人以選擇權便是賦予了其對被代理人的行為是有效或無效的決定權，相對人完全從自身利益出發選擇是由被代理人還是由無權代理人來承擔法律后果，此時的相對人甚至取得了比有權代理還要有利的局面，這不僅有悖于代理制度設立的初衷，同時也違背了民法所追求的公平、正義原則，破壞了交易秩序和交易安全。針對上面情況的弊病，又有學者提出另外一種觀點:在保留相對人選擇權的基礎上對其選擇做出嚴格限制。即允許相對人在表見代理和無權代理間做出選擇，但相對人僅可選擇一次，絕不可以同時選擇或重復選擇。具體來講，就是相對人以表見代理為由向本人主張授權責任后，其選擇權的行使即告終結，非經本人拒絕承認或法院認定，不得放棄表見代理轉而以狹義無權代理為由請求救濟;同樣，相對人在首先選擇了狹義無權代理情況下，除非無權代理人有足夠的證據證明可以成立表見代理，相對人不得再向本人主張表見代理。

對此，筆者認為，本人、行為人、相對人三方關系只要滿足上述表見代理的幾個構成要件，便應確定的成立表見代理，使之發生與有權代理相同的法律后果，而不應當在法律上賦予相對人以選擇權。即使善意相對人事后知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已經終止，但只要他與行為人進行民事法律行為時在本意上是欲與被代理人發生法律關系，法律就應確認保護這種狀態，之后加入客觀形勢向著不利于相對人的方向發展，相對人也不能再以行為人無代理權為由要求撤銷民事法律行為，而理應承擔這一商業風險。況且相對人在當初成立該法律關系時便應預測到商業風險的存在，這種合理分擔風險責任的規定對相對人而言也沒有什么不公平之處。追根溯源，筆者認為表見代理制度設立的宗旨是要求本人承擔行為人與相對人實施的民事法律行為產生的后果，以防止善意第三人因無人承擔或行為人無力承擔責任而造成損害，在此基礎上維護交易的動的安全，減少社會資本的不必要浪費，促進社會經濟秩序的井然進行;而不是賦予相對人以無限的選擇權，使其取得甚至超過有權代理中相對人的權利，卻不承擔絲毫的風險與責任，這不僅違反了權利義務相一致的原則，也體現不出法律的公平的價值目標。

二、本人與無權代理人之間的關系

1、本人得要求無權代理人承擔損害賠償的責任

通常認為，本人在向相對人履行了表見代理行為產生的義務后，如因此而遭受損失的，本人對無權代理人享有損害賠償請求權。責任的承擔應有過錯的存在。前面我們已經談過表見代理的產生往往與本人的過錯有關，因此，在確定無權代理人向本人應承擔何種程度(全部、一部、不承擔)的責任之前，有必要先考察一下本人與無權代理人之間的過錯性質及程度。筆者認為，表見代理構成要件中本人的過錯應當包括兩種:其一是對無權代理人的過錯，其二是對相對人的過錯。在第一種情況下，應根據本人和無權代理人各自的過錯程度來決定責任的承擔;如果純粹是本人的過錯，無權代理人是善意的且無過失，如在本人授權不明確的情況下，代理人以合理方式善意地進行代理活動，即使其超越代理權而成為表見代理造成本人損失的，本人也不得向無權(超越代理權)代理人請求損害賠償。在第二種情況下，本人對相對人有過錯而對無權代理人無任何過錯，如本人撤回代理權后未以合理的方式通知相對人，此時本人成立表見代理而產生的損失應由無權代理人承擔全部的賠償責任。

2、無權代理人得請求本人返回合理費用

在表見代理中，因未賦予相對人以選擇權，故表見代理的法律效果并不必然對本人不利。在表見代理的法律效果使本人從中受益，且無權代理人因其行為支出了必要費用的情況下，從公平合理的角度考慮，無權代理人可比照無因管理之債的相應規定，就其從事表見代理支出的合理費用請求本人返回。

三、表見代理糾紛案件中舉證責任的分配

表見代理糾紛案件中，如何分配舉證責任直接關系到表見代理制度功能的發揮。根據《民事訴訟法》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對表見事實的證明應適用"誰主張，誰舉證"的舉證責任分配的一般規則，由相對人對表見事實的存在負舉證責任。相對人的善意且無過失采用事實自證的方法，其對表見事實存在的證明過程可認為也是對其善意且無過失的證明過程，只要其能夠證明表見事實的存在，即推定其為善意且無過失。本人若主張相對人有過失或為惡意，應負舉證責任，若不能舉證證明，則應認定表見代理成立。但當代理權受有法定限制時，如果相對人是明知的，則應認定其為惡意，如果相對人不是明知的，則應認定其有過失，對此，本人不須舉證，即可認定表見代理不成立。本人的主觀過錯采用"過錯推定"原則，在表見事實成立的情況下，即推定本人具有過錯，若本人主張其無過錯，應負舉證責任。在審判實踐中，認定表見事實的存在及相對人的善意無過失應當從嚴掌握，根據個案的具體情況，綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、本人的行業特點及慣例、假象的掩蔽程度、相對人對假象的認知能力等多種因素進行審查判斷，力求達到證據確實充分，否則將會對本人極為不利。因為任意擴大表見代理的適用范圍，不但導致相對人對表見代理這一法律制度的濫用，造成本人與相對人之間權利義務的嚴重失衡，進而導致代理制度的功能喪失怠盡，而且也有違責任自負、私法自治的本旨。

我國表見代理制度建立時間不長，還有不完善之處，有些問題還需要進一步的研究和探討。其中，相對人對義務人的選擇權問題、無權代理人的法律責任問題以及代理人的抗辯權問題便是需要解決的問題。了解更多的法律知識請上律霸網進行專業咨詢。