根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四條，勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

如果分支機(jī)構(gòu)（分公司）沒有營業(yè)執(zhí)照或登記的情況下，如發(fā)生用工，勞動(dòng)者應(yīng)以有營業(yè)執(zhí)照的總公司（上級(jí)單位）為被申請(qǐng)人/被告，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁或訴訟。無論是否簽訂了勞動(dòng)合同，無論勞動(dòng)合同上寫明的用人單位是分支機(jī)構(gòu)還是總公司。如果分支機(jī)構(gòu)（分公司）有營業(yè)執(zhí)照或登記證書，該分支機(jī)構(gòu)（分公司）可以作為用人單位，與勞動(dòng)者成立勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者可以告分支機(jī)構(gòu)（分公司）主張權(quán)益。

可是，如果在所工作的分支機(jī)構(gòu)有營業(yè)執(zhí)照或登記的情況下，發(fā)生勞動(dòng)爭議，能不能告總公司，這是比較復(fù)雜的問題，也是實(shí)務(wù)中并未完全統(tǒng)一意見的問題。筆者的經(jīng)驗(yàn)是：

一、如有書面勞動(dòng)合同，則應(yīng)以書面勞動(dòng)合同上寫明的用人單位作為被申請(qǐng)人或被告。

二、如無書面勞動(dòng)合同，但有充分的證據(jù)表明系與分公司建立勞動(dòng)關(guān)系，則可以告分公司。所謂充分的證據(jù)，包括有分公司蓋章確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的文件，工資發(fā)放，社保繳費(fèi)情況等。

三、如無書面勞動(dòng)合同，也無充分證據(jù)證明系與分公司建立勞動(dòng)關(guān)系，則應(yīng)告總公司。如果告分公司，則如果分公司否認(rèn)，則勞動(dòng)者將陷入被動(dòng)。

理論上講，即使分公司有營業(yè)執(zhí)照，依照《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四條可以作為用人單位，但該分公司并不具備獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任能力，其法律后果應(yīng)由總公司承擔(dān)（《公司法》第十四條）。因此，從責(zé)任承擔(dān)上，分公司用工就等于是總公司用工。誠然，分公司具備訴訟主體資格可以作為被告，但不等于必須作為被告。從最終法律責(zé)任主體的角度考慮，筆者認(rèn)為，即使是分公司用工或與分公司簽訂了勞動(dòng)合同，告總公司也是沒有問題的，更明確一點(diǎn)說，與分公司形成勞動(dòng)關(guān)系的和同時(shí)與總公司形成勞動(dòng)關(guān)系，兩者并不矛盾，是合乎法理的。然而，在實(shí)務(wù)中，這一點(diǎn)并未統(tǒng)一。有的仲裁機(jī)構(gòu)或法官，似乎把分公司與總公司當(dāng)作兩個(gè)主體。有的案件中，員工告總公司，有證據(jù)表明員工在分公司上班，最后裁決駁回員工訴請(qǐng)，理由是員工告錯(cuò)了，應(yīng)該告分公司，這顯然不合法理。

作者：羅*利律師北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、勞動(dòng)法專家咨詢熱線：4008112102138111101612011-11-14