如果一個仲裁庭對涉及賄賂的案件取得了管轄權，那么下一步就是由其對有關合同是否包含了賄賂內容以及是否有效進行審查判斷。由于各國法律傳統、仲裁庭實踐以及具體案情的差異，不同仲裁庭在對其受理的案件進行審查后可能會得出不同結論。

有的仲裁庭認定合同中包含了賄賂內容，因此當事人依據該非法合同提出的主張就不能得到支持。在ICC受理的第8891號案中，一家瑞士公司作為一家法國公司的代理人按照后者的指示提高了兩份公共項目合同的價金，而后者卻拒絕支付事先約定好的相當于合同價值的18.5%的傭金。于是這家瑞士公司按約定的仲裁條款向ICC提起仲裁，要求法國公司支付傭金。作為被申請人的法國公司則辯稱其與申請人之間的咨詢合同的實際目的是行賄，因此合同自始無效。仲裁條款授權仲裁庭進行友好仲裁且沒有約定準據法。仲裁庭在根據法國法、瑞士法以及1997年《經合組織反對國際商務交易中賄賂外國公共官員公約》分析了案情之后認定該咨詢合同包含有行賄的內容，因此無效，并且駁回了申請人的所有請求。

有的仲裁庭認為，既然合同是在有關的禁止性立法頒布之前訂立的，那么根據“法不溯及既往”原則，合同中的給予所謂傭金的約定就是合法有效的，比如NorthropCorporationv.TriadInternationalMarketingSA一案。該案當事人Northrop和Triad與1970年簽訂了一份營銷協議。根據該協議，Triad作為Northrop的獨家銷售代表替前者向沙特阿拉伯軍方銷售軍火，并借此獲得前者支付的傭金。1975年，沙特阿拉伯政府頒布了第1275號法令，禁止在軍火交易中支付傭金。Northrop隨即停止了剩余傭金的支付，Triad則根據營銷協議中的仲裁條款將爭議提交給仲裁庭解決。根據營銷協議中的法律選擇條款，仲裁庭依據美國加州法分析案情后認為，該營銷協議在沙特的禁止性法令頒布之前就已經簽訂了，因此是有效的，Northrop應按協議支付傭金。

還有的仲裁庭通過審查得出結論認為合同是合法的，不存在當事人一方所主張的賄賂情形。WestacreInvestmentsInc.v.Jugoimport-SPDR案(以下簡稱Westacre案)是個典型例子。[13]該案中，塞爾維亞公司Jugoimport-SPDR同巴拿馬的Westacre公司簽訂了一份準據法為瑞士法的合同。根據這份合同，Westacre將作為顧問為Jugoimport-SPDR在科威特境內的武器銷售給予協助，而Westacre將根據取得的訂單(主要來源于科威特國防部)的價值獲得相當份額的回報。合同包含了一條仲裁條款，雙方明確約定所有爭議將在日內瓦根據ICC的仲裁規則解決。后來，Jugoimport-SPDR雖然同科威特國防部就出售一批M-84型坦克達成了協議，卻拒絕向Westacre償付曾經許諾的報酬，后者遂提起仲裁。在仲裁程序中，Jugoimport-SPDR辯稱合同包含有賄賂科威特政府官員的內容，因此是非法的。然而，仲裁庭并沒有發現任何可以證明存在賄賂的證據，因此拒絕了Jugoimport-SPDR的抗辯，并作出了有利于Westacre的裁決。

通過考查上述案例我們發現，在涉及賄賂的合同的仲裁審理中，有如下幾個方面的問題對案件的最終結局有著重要影響：

(一)法律適用

國際商事仲裁適用的實體法，是確定爭議雙方當事人權利義務、判定爭議是非曲直的主要法律依據，對爭議的最終裁決結果有著決定性意義[14]，因此最為當事人和仲裁庭所關注。在現代國際商事仲裁實踐中，如果當事人已經對仲裁實體法做出了選擇，仲裁庭一般將尊重當事人的選擇，適用當事人選擇的實體法;如果當事人沒有做出選擇，仲裁庭則可自主決定適用何種沖突規則來確定實體法或者直接適用它認為合適的實體法。一般來說，可能在仲裁中得到適用的法律包括仲裁地法、合同履行地法、當事人主要營業地法、與合同有聯系的法律等。既然根據意思自治原則，當事人有權選擇適用于他們之間的合同的實體法，因此就存在著當事人故意選擇某一對賄賂行為持放任態度的國家的法律的可能。那么，在這種情況下，如果仲裁庭通過審理發現確實存在賄賂的事實，還是否應該確認該合同為合法呢

現代的國際商事仲裁理論與實踐認為，仲裁庭在適用當事人選擇的法律或其自認為應適用的法律時，為了保證仲裁不被當事人用來規避有關國家的基本公共政策，保證其作出的裁決能夠順利得到承認與執行，還應當考慮相關國家的公共政策的適用。一般認為，遵循以下幾個原則，對保證裁決的可執行性是有益的：

(1)原則上，仲裁員有義務適用支配仲裁法律所屬國的公共政策規則——通常是仲裁地國的公共政策規則;

(2)仲裁員僅應基于程序事項考慮仲裁地國的公共政策;

(3)仲裁員應當考慮裁決執行地國的公共政策。因此，如果當事人故意選擇某一對賄賂行為不予制裁的國家的法律，仲裁庭仍然可以通過適用以上其他國家的公共政策來裁決合同無效。另外，從適用的目的與角度出發，存在著兩種層次的公共政策，即國內公共政策與國際公共政策。其中，國際公共政策是由自然法的根本原則、“普遍的正義”原則、國際公法中的強行性規定和文明國家所接受的一般道德與公共政策原則所組成的。隨著越來越多的國家將賄賂外國政府官員規定為犯罪行為以及《聯合國反腐敗公約》等國際條約的通過，有學者認為禁止向外國官員行賄已經構成了國際公共政策的一部分，仲裁庭如今有義務維護這一國際法規則，而這也將影響仲裁事業的走向。不過，考慮到國際公共政策這一概念本身的模糊性與不確定性，甚至對其存在與否尚未取得共識，因此以上主張仍停留在學者們的理論層面。依據國際公共政策來判斷包含賄賂內容的合同的效力，恐怕目前時機尚未成熟;利用國內法作為衡量標準仍是最切合實際的選擇。

盡管在理論上存在上述種種設想，但在實踐當中，當事人故意選擇某國法律以掩蓋行賄事實的情況一般并不構成太大問題。這是因為，隨著各類打擊腐敗的公約的訂立和各國對腐敗行為危害性的認識不斷提高，絕大多數國家的法律都明文將行賄行為規定為非法。這樣，當事人試圖通過主動選擇合同準據法來避免合同被認定無效的企圖，其實現的可能性是相當小的，仲裁庭可以直接適用當事人選擇的法律來認定包含賄賂內容的合同無效。在當事人沒有選擇準據法的時候，仲裁庭也可以通過選擇適用與合同有最密切聯系地、合同履行地或者當事人主要營業地等地方的法律來認定合同包含有賄賂內容，因而無效。

不過，在個別特殊的情況下，法律適用問題仍可能引起爭議，比如合同中存在著不法性或違反商業道德的內容而又并無明確的向官員給付金錢的行為、提供政治獻金的行為以及政治游說等。對于這些看似危害程度低于賄賂的行為應該如何看待，國際上并無明確統一的認識，各國國內立法與司法差異也較大。OmniumdeTraitementetdeValorisationSA(OTV)v.HilmartonLtd一案(以下簡稱Hilmarton案)就充分顯示出這種情況的復雜性[18].OTV是一家法國公司，Hilmarton是一家英國公司，在雙方簽訂的咨詢合同中，OTV委派Hilmarton為其打點阿爾及爾城市排水系統設計與建造中方方面面的關系。如果OTV能最終獲得這一公共項目合同，它將付給Hilmarton一筆不菲的酬金。后來雙方在酬金的給付上發生爭議，Hilmarton根據咨詢合同中的仲裁條款向ICC申請仲裁，雙方當事人選擇的準據法為瑞士法。獨任仲裁員在審理中發現，根據雙方的合同約定，Hilmarton在履行過程中實施了為獲取公共項目合同而接近阿爾及爾政府官員的行為。不過，這種雖有利用個人影響接近政府官員，但沒有明確使用金錢進行賄賂的行為并不違反瑞士法，于是仲裁員轉而考察合同履行地法即阿爾及利亞法。為了保證政府合同分配的公正及合同相對方是依據客觀標準選定的，阿爾及利亞法禁止任何在貿易中利用個人影響的行為，于是仲裁員認為合同違反了阿爾及利亞法;進而他認為阿爾及利亞法的這一規定必須為所有致力于反腐敗的法律體系所尊重;最后他得出結論，對這一法律規定的違反是與基于瑞士公共政策的道德準則背道而馳的。據此，仲裁員裁定該合同無效，并拒絕了Hilmarton要求對方支付酬金的請求。裁決作出之后，Hilmarton向裁決作出地日內瓦當地法院起訴，要求撤銷該裁決。日內瓦法院經審查后認為原合同并不涉及賄賂行為，于是根據《瑞士國際仲裁法典》撤銷了原裁決，此后瑞士最高法院維持了日內瓦法院的判決。1990年11月，該案進行了第二次仲裁，ICC新指派的獨任仲裁員并未認定任何新的案件事實，而是表示他將接受法院認定得事實的約束，即合同雖然違反了履行地法即阿爾及利亞法，但并不違反合同準據法即瑞士法，不存在任何行賄行為。仲裁員最后裁定，合同的效力應得到承認，OTV應向Hilmarton支付酬金。

Hilmarton案的兩次截然不同的裁決充分說明了仲裁庭不同的法律選擇對于案件最終結果的影響。我們認為，隨著近年來國際上對腐敗問題危害性的認識逐步提高，以及打擊腐敗的國際法制的迅速發展，特別是《聯合國反腐敗公約》的簽署，使得Hilmarton案中的第二個裁決變得越來越不符合時代的要求，而第一個裁決則值得肯定。《聯合國反腐敗公約》在其第17條中，針對國際商事交易中普遍存在的利用各種權力性影響力和非權力影響力從行政部分或公共機關獲取不正當好處的現象，規定了影響力交易罪。影響力交易罪將利用基于一定感情、血緣關系、地緣關系及事務關系而產生的影響力來為請托人從行政部門或者公共機關獲得不正當好處的行為都定為犯罪行為，從而將傳統的行賄罪所無法完全涵蓋的非法行為納入到打擊范圍，必將更有力地遏制各類腐敗行為。目前已有近百個國家簽署了該公約，這意味著，在這些國家，利用影響力獲取不正當好處的行為在今后都將不再僅僅是違背商業道德的行為，而是應受到嚴懲的犯罪行為。在此背景下，仲裁庭應認定前述各類影響力合同無效。

(二)證據

證據問題向來是仲裁庭面對的最棘手的問題之一，仲裁庭將如何設定證據標準、分配舉證責任以及仲裁庭的取證職責將對查明是否存在賄賂事實起到至關重要的作用。

和普通案件相比，多數國家對涉及欺詐或賄賂的案件設定了更高的證據標準。在美國，普通的民事證據標準是“優勢證據”(preponderanceofevidence)，而涉及欺詐和賄賂的證據標準則是“明確而令人信服的證據”(clearandconvincingevidence);在英國，民事證據標準是“蓋然性”(balanceofprobabilities)，而對于涉及賄賂的證據，則要求“可能性的程度同偶然性相對稱”(adegreeofprobabilitywhichiscommensuratewiththeoccasion);民法法系國家的民事證據標準是“內心確信”(innerconviction)，而對于涉及賄賂的證據也提高了要求。上述證據標準同樣應適用于國際商事仲裁。究其原因，正如有學者指出的，“如果舉證責任從主張存在賄賂情形的被申請人轉向主張合同義務已履行完畢的申請人一方，那么只有對存在賄賂情形的主張設定更高的證據標準才是公平的。否則，被申請人只要簡單地提出存在賄賂情形的抗辯而又不提供任何有力證據，就可以將舉證責任輕易地推向申請人，從而增加其逃脫合同項下義務的機會”。

傳統的舉證責任原則是“誰主張，誰舉證”，這在《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第24條第1款中也有所體現。同樣，從多數已公開的仲裁案件來看，舉證責任一般都落在了主張存在賄賂情形的當事人身上。不過，由于涉及賄賂的證據標準較高，確實給當事人的舉證帶來了一定困難，實踐中也存在著舉證責任倒置的例外。在ICC曾經處理過的一個案件中，仲裁庭表示，如果主張存在賄賂情形的當事人提供的證據并不確鑿，仲裁庭有權要求另一方當事人提出相反證據;如果另一方當事人沒能提供相應證據，仲裁庭可以裁定所主張的賄賂事實已得到證明。此外，還有人建議，將舉證責任變更為由另一方當事人證明其已經履行了合同中約定的義務。不過這種方法也并非萬能，比如在前述Westacre案中，雙方當事人簽訂的咨詢合同中根本沒有寫明Westacre應履行的義務。

事實上，由于賄賂行為的非法性，當事人雙方很少在簽訂合同時明確將合同的真實目的及代理商的非法義務寫進條款中，代理商在履行賄賂的非法義務時也會盡量避免留下清晰可辨的把柄，因此事后要證明存在賄賂情形經常不是一件容易的事情。這樣，擺在仲裁庭面前的一個問題就是，一旦仲裁庭發覺某些蛛絲馬跡表明在當事人間的合同及行為背后可能存在著腐敗，是應該坐等一方當事人提供證據，還是應該主動介入呢

在理論上，存在著兩種意見。一種認為，仲裁庭不應該把自己置于調查官的地位并“好管閑事地”去尋找行賄的證據;另一種則認為，賄賂是違背善良風俗和國際法的行為，仲裁庭有義務適用國際法，主動進行調查。

在實踐中，仲裁庭的做法也不盡相同。Westacre案的仲裁庭認為，如果被申請人在其陳述的事實中沒有提出，仲裁庭就不必進行調查，仲裁庭的調查方向將完全取決于當事人的陳述。本案中的仲裁庭視自己為一個裁判者而非檢察官，在雙方當事人都沒有提供證據的情況下，自己沒有作任何調查工作。而在前述ICC8891號案中，仲裁庭首先承認，根據舉證責任規則，應由主張存在賄賂情形的當事人提供證據。不過，仲裁庭接著又認為，對賄賂的事實舉證通常都是一件非常困難的事情;事實上，合同的非法目的往往隱藏在表面上看起來不顯眼的條款背后，這就是為什么仲裁員別無選擇，只能自己去分析這些條款的原因。于是，仲裁庭預先設定以下幾條參考標準來考察當事人的行為和有關證據：

第一，代理人的舉證能力;

第二，代理人履行合同的期間長度;

第三，傭金占所獲取的政府合同價金的比例。通過分析，仲裁庭發現，本案中代理人的董事長和總經理都拒絕了仲裁庭要求其出庭的要求，這表明他們是故意為之，以避免在賄賂問題上作證;代理人贏得政府合同的過程異常短暫，這表明存在賄賂的可能;一般商業實踐中，傭金占所獲取的合同價金的比例多在1%-2%左右，而本案中雙方當事人約定的傭金比例高達18.5%，仲裁庭認為這說明代理人將相當一部分傭金支付給了其他人。此外，雖然由于缺乏記錄，代理人的具體活動無法查清，但根據證人證言、部分發票和傳真，仲裁庭認為有理由相信代理人的實際工作是保證第三方收到了金錢。通過以上分析，仲裁庭得出結論：所有跡象都表明，該咨詢合同在簽訂時的實際目的就是向政府官員行賄，因此該合同無效。

以上兩個案件中仲裁庭的不同態度反映了對仲裁庭所處地位的不同認識。如果說仲裁庭僅僅是由當事人選派出來的爭議的裁判者，只對當事人負有義務，那么他們當然可以對可能存在的賄賂情形持消極態度。但是我們認為，盡管仲裁庭雖然是由當事人選派的仲裁員組成、向當事人履行裁判義務的民間機構，這并不意味著它不應主動對涉及賄賂的行為進行調查。這是因為：

第一，仲裁庭除了負有向當事人提供裁判服務的義務外，同樣也負有尊重與執行法律的義務。目前世界各國均把賄賂明文規定為違反刑法的犯罪行為，前述幾項國際公約也都要求各國嚴厲打擊向外國公務員行賄的行為，仲裁庭沒有理由對這些規定置之不理，更不應被不法當事人利用而成為他們違法犯罪的工具。

第二，仲裁庭對當事人的最重要義務之一就是保證其作出的裁決能夠依據1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)在外國得到承認與執行。《紐約公約》第5條第2項將裁決違反執行地國的公共政策作為拒絕承認與執行裁決的理由之一，如果仲裁庭將一項包含賄賂內容的合同認定為合法并據此作出裁決，將很可能被執行地國法院以此為由拒絕承認與執行。

(三)仲裁庭的報告職責

仲裁庭在處理一件涉嫌賄賂的案件時，除了確定自己的管轄權并進行審理、作出裁決之外，是否還應將涉嫌存在的賄賂情形或已被其認定存在的賄賂情形向有關機關報告呢

眾所周知，和訴訟相比較，保密性是國際商事仲裁的優勢之一，審理與裁決不公開則是國際商事仲裁的基本原則。然而，當案件涉及賄賂這一違法行為時，保密原則就不是絕對的了。一般認為，仲裁庭在這種情況下都有義務向其所屬的仲裁機構報告，尤其一些國際上著名的常設仲裁機構，如ICC等，對仲裁庭的裁決審查更是十分嚴格。因此，仲裁庭向所屬的仲裁機構報告可能存在或已被認定的賄賂情形就是順理成章的事情了。

較大的爭議在于，仲裁庭是否有義務向有關的國家機關，特別是向處理刑事犯罪的機關報告從理論上講，仲裁員是以私人身份在處理爭議，但即便是一個普通國民或公民，仲裁員也不應該放縱犯罪行為，仲裁方式更不能成為避罪天堂。然而除個別國家外，世界上多數國家的立法都沒有規定仲裁員有向國家機關報告的義務。正如有學者指出的，“向有權機關報告可能存在或已被確認的這類行為及其嫌犯當然是值得稱道的，然而這并非是仲裁員的法定職責”。從仲裁實踐來看，也沒有哪個仲裁庭向有關國家機關進行過報告。

盡管如此，我們認為，鑒于腐敗行為的巨大危害性以及目前國際上對打擊跨國賄賂犯罪的力度大大加強，應該要求仲裁庭向有關國家機關履行報告之職。具體來說，當仲裁庭僅發現存在賄賂的可能性或者一方當事人主張存在賄賂情形時，仲裁庭可繼續行使管轄權而無須報告;待仲裁庭經過審理，認定并不存在賄賂情形時，亦無須報告;但當仲裁庭經過審理，認定確實存在賄賂情形，則應當行報告之職。這樣做，既照顧到國際商事仲裁的特點，又有助于打擊違法犯罪行為。