【出處】載于《私法》第15卷【摘要】歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情決定民法法典化是我國民事立法的必然趨勢，但《德國民法典》代表的總則——分則”編纂模式、以民法典總則編統(tǒng)帥財產(chǎn)法和身份法的潘德克吞體系，并非最好的選擇。相反，由于財產(chǎn)法和身份法立法原則的不同——物權法和債法是按照法律效果類似原則構建的，親屬法是依據(jù)生活事實類似原則構建的，民法典總則編基本不適用親屬法。由于財產(chǎn)關系本質上是作為的、便宜的、目的的結合，是因偶然的動機而結合，而身份關系是自然的、必然的、本質的結合，是一種不得不結合的社會關系。財產(chǎn)關系和身份關系的主體、客體、內(nèi)容以及引起財產(chǎn)關系和身份關系的主要法律事實——財產(chǎn)行為和身份行為，都存在著顯著的差異，由此導致在財產(chǎn)法和身份法之間難以建立共同的規(guī)定（總則）”。既然民法典總則實際上是一個財產(chǎn)法總則，基本不能適用于身份法，而身份法又是近現(xiàn)代民法的重要組成部分。因此，不設立總則、改設序編，在分則中設立財產(chǎn)法總則，或許是擺脫潘德克吞體系固有矛盾的有效途徑。【關鍵詞】總則；財產(chǎn)法；身份法；財產(chǎn)行為；身份行為【寫作年份】2011年【正文】一、導論我國民法典的存廢問題自清末至今，百年以來，制定一部先進的民法典，一直是中國歷屆政府和眾多的法律人士熱烈追求的理想。新中國建立以后，立法機關就開始了制定民法典的努力。但由于政治大環(huán)境的影響以及經(jīng)濟體制的原因幾起幾落，終被擱置。但是，經(jīng)過20余年的改革開放，尤其是社會主義市場經(jīng)濟的初步建立，社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實迫切要求作為市場經(jīng)濟基本法的民法體系早日健全。民法典的制定再次成為政府和學界關注的熱點。結合我國的基本國情，適當吸收和引進外國民法立法的先進經(jīng)驗和最新成果，盡快制定一部民法典的呼聲日益高漲。然而，面對民法學界眾多學者對制定民法典的極大興趣和關注，我們不得不思考這樣一個問題：民法典作為一種立法形式，代表某一法律領域的完整規(guī)范，究竟是不是最好的選擇？事實上，由于立法技術上的困難，民法典值不值得當成一個目標去追求，在二十世紀中期之后，已經(jīng)在盛產(chǎn)法典的歐洲引起越來越多的懷疑：德國研究近代私法史的大師FranzWieacker，很早就看出民法典在資本主義后期法典將由盛而衰的危機。意大利學者Irti在1979年發(fā)表的書中則提出去法典化”的主張。[1]這些持反法典化的學者認為，威權時代孕育的法典必然不適合民主開放、不斷進行利益調(diào)和的多元社會。民法典意味的和諧”價值秩序，不僅和多元社會的性質不合，其環(huán)環(huán)相扣和整套規(guī)范體系，也妨礙了規(guī)范的與時俱進，而與多變的現(xiàn)代社會格格不如。另外，新世紀資訊革命也讓法典的光環(huán)褪色不少。因為民法典的一個重要好處就是便于查詢，但隨著時代演進而大量出現(xiàn)的單行法逐漸侵蝕著法典，使它的這一有點不再突出，反而因為當今互聯(lián)網(wǎng)技術和其他信息技術的勃興，人們可以利用這些手段來查找所需的法律規(guī)范文件。因而，至少對于法律適用者而言法典已經(jīng)像古董一樣中看不中用了。[2]鑒于民法法典化在現(xiàn)代社會上述難以克服的缺點，有學者建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足于我國現(xiàn)有的民商事法律規(guī)范樣態(tài)，一方面制定一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商事通則的中國民商法律總綱”；另一方面完善現(xiàn)有的民商事單行法律，使之相互協(xié)調(diào)，形成民商單行法的系列。從而建立起一個在中國民商法律總綱”統(tǒng)率下的以各單行民商事法律為支撐的民商事法律網(wǎng)絡體系。[3]本文認為，盡管民法法典化在現(xiàn)代社會有了上述不利的因素，導致民法典的統(tǒng)一私法、匯集資訊的功能基本喪失。但是，斷言民法典已經(jīng)成為歷史，顯然為時過早。據(jù)學者統(tǒng)計，在二戰(zhàn)以后，就出現(xiàn)至少五十部民法典。尤其是上世紀九十年代開始了第三次民法典編纂的熱潮，[4]先后產(chǎn)生了荷蘭民法典，俄羅斯聯(lián)邦民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈薩克斯坦民法典以及魁北克民法典等。值得注意的是，1989年的歐洲議會已提出制定一部歐洲民法典的要求。以至于有學者認為，這是一個法典理念復興的時代。[5]