【案情】

小倩是一位舞蹈演員，其精彩的表演與深厚的功底給觀眾留下了深刻的印象，各種精美的劇照也廣為觀眾所收藏、喜愛。一生產空調的公司發現一張小倩身穿白紗、翩翩起舞、宛如天仙的劇照后，立刻想到利用該劇照做廣告。由于擔心小倩不同意，加之考慮廣告成本，一番苦思之后，公司心生一計：利用電腦成像技術改。于是，一幅以劇照為主干，添加了一些背景和一句“春天的使者，給您春天般的舒適”的廣告，很快面世并登發，只不過是小倩的臉部被換成了另外一個美女。因協商未果，小倩起訴公司，要求停止侵害、消除影響、賠償損失。

【分歧】

審理中，就公司是否侵犯小倩的肖像權有兩種意見。

第一種意見認為，肖像，顧名思義是以面部為中心的形態和神態的客觀表現，簡單地說就是一張臉。該公司只用了小倩的舞姿，一般人僅從四肢和軀干，并不能判斷那是小倩，因而不構成侵權，自然也就不應承擔任何責任。

第二種意見則認為侵犯了小倩的肖像權。

【管析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

《民法通則》第一百條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！毙は駲嗍侵腹駥ψ约盒は裣碛械膿碛?、使用或者許可他人使用的權利。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第１３９條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像作廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為?！?/p>

從本案情況可知，至少有兩點是與之吻合的：一是公司已用作廣告；二是作廣告是為了營利。問題的關鍵在于肖像是否僅僅為一張臉，四肢和軀干是否屬肖像的范圍。

肖像是指公民的個人形象通過造型藝術或其他藝術形式在客觀上的再現，它反映肖像者的真實形象和特征。它可以是一般的照片、畫像，也可以是其他藝術形式的再現。由于能夠確定一個人“真實形象和特征”的，不僅僅是一張臉，也就表明其他能夠確定一個人“真實形象和特征”的，同樣可以成為肖像。由于小倩的形象已深入人心，劇照廣為收藏，其四肢、軀干的舞臺藝術形象，亦能確定其形象和特征。

當然，從其他方面上看，照樣表明公司侵犯了小倩肖像權的內容，即肖像的制作權、肖像的使用權、維護肖像的完整權：

1、肖像的制作權。該權包括權利人是否制作的決定權，以及以何種形式制作的選擇權。而公司卻在小倩未作決定、未作選擇的情況下，擅自制作了小倩的廣告形象。

2、肖像的使用權。該權是指公民在法定范圍內對自己肖像使用的權利，包括自己使用的權利和允許他人使用的權利，允許他人部分或全部使用的權利，允許他人有償或無償使用的權利，以及允許他人在何時、何地、何種場合使用的權利。而公司根本就沒有得到小倩任何形式、任何內容的允許。

3、維護肖像的完整權。肖像權人有權維護肖像的完整性，有禁止他人沾污、涂抹、修改、損毀自己形象的權利，也有禁止擺放出自己受毀損肖像的權利。公司將劇照改成廣告，既是對劇照的修改、毀損，也破壞了劇照的完整性。（江西省興國縣人民法院：葉-彥）