社會轉型時期，隨著我國市場經濟的日益繁榮，生產建設活動增長迅猛，但務工人員安全問題也日漸突出，已經成為引起廣泛關注的一大社會問題。據國家安全生產監督管理局不完全統計，我國每年因工致殘人員近700，000人，其中農民工占絕大多數。由于務工人員主要由農村青、壯年勞動力構成，一般享受不到勞動法所規定的權利，同時我國社會保障機制尚不健全，一旦發生事故，就會嚴重影響一個數口之家的生活,甚至會造成一個家庭失去生存的基本保障，因此，向受害人提供及時、有效的司法救濟，就顯得尤為重要而緊迫。在審判實踐中，涉及務工人員的損害賠償糾紛通常都比較復雜，事實與法律問題、侵權與合同關系相纏繞，加之訴訟雙方往往關系緊張，處理時具有相當大的難度，對于權利義務關系的確定、風險損失的分擔等具體問題，始終存在著諸多的爭論與困惑。本文試以這一特殊群體為研究對象，從法律人的視角，運用法學、政治學、社會學等知識，就實踐中值得重視的相關問題談幾點膚淺認識。

一、關于務工人員的界定

關于務工人員的提法雖屢屢見聞于媒體，但成為固定專有名詞也才是最近的事，[2]其內涵與外延也依然模糊。從廣義上講，務工人員可以指所有從事工作勞動的人員;從狹義上講，通常指的是以提供體力勞動和一般技術以獲取勞動報酬的人員。從社會學的階層分類看，務工人員屬于基礎階層，包括體力和半技術半體力的勞工人員，它與民工的含義接近，但民工一般特指進城務工的農民工，民工是務工人員的重要組成部分，但并非全部。根據比較有代表性的分類，當代中國社會可以劃分為十大階層：1、國家與社會管理階層;2、經理人員階層;3、私營業主階層;4、專業技術人員階層;5、辦事人員階層;6、個體工商戶階層;7、商業服務業員工階層;8、產業工人階層;9、農業勞動者階層;10、城鄉無業、失業、半失業者階層。務工人員基本集中在7、8、9、10四個階層。商業服務業員工向社會提供各種勞務或服務，應當歸入務工人員范圍，這一階層含有相當數量的民工。產業工人中民工的比重逐年增加，已經成為產業工人的重要組成部分，由于戶籍和農民身份限制，民工在工資、勞保、福利等方面的待遇明顯不如城市工人。從事農副業生產的農民并不直接以向他人提供勞務或技術來謀生，不應納入務工人員范圍，但務工人員應當包括農民階層中的各種個體工匠、雇工等。

從法學角度看，與務工人員接近的概念一個是勞動法上的勞動者，一個是雇員。前者是基于勞動合同關系，后者是基于雇傭合同關系。雇傭合同是服勞務合同，以服勞務為標的，受雇人向雇傭人提供勞務以獲得報酬，勞動合同是一種特殊的雇傭合同。民法中有很多與勞務有關的合同，除雇傭合同外，還有承攬、運送、委托、行紀、居間等，但這些合同的標的并非服勞務本身，而是勞務所完成的工作以及所達成的特定目的。雇傭在羅馬法上稱為勞動力租賃，馬克思則解釋為勞動力買賣，它一直是作為私法上的合同存在的，以意思自治為基本原則。但自工業革命以來，雇傭雙方的利益沖突加劇，成為關系國計民生、基本人權和社會公平正義的重大事體，各國普遍加強了對雇傭關系的干預，出現了大量的勞動立法，勞動合同正是國家干預雇傭合同的產物，其產生是私法公法化的一大標志。這種干預導致勞動合同在形式內容等方面與雇傭合同出現了很大的不同。我國法律沒有關于雇傭合同的明確規定，但這不等于現實中沒有雇傭關系存在，在勞動法調整范圍以外，存在著一個數量龐大的勞動者群體，長期以來，他們的利益并沒有受到足夠重視，司法實踐通過承認事實勞動關系，認可了相當一部分務工人員的勞動者地位，但仍然有大量的務工人員被排斥于勞動法的大門之外，他們的權益只能依循司法解釋與民法理論上的雇傭關系獲得保護。按照最高人民法院的有關司法解釋，[3]這一類務工人員或者以雇員身份、或者以承攬人身份出現在賠償法律關系之中，適用的是與建立勞動關系的勞動者完全不同的普通民事訴訟救濟途徑。

根據務工人員身份地位和救濟途徑的區別，務工人員實際上可以分為四種類型：正式勞動關系下的務工人員、事實勞動關系下的務工人員、雇員以及不能確定為雇員的其他務工人員。司法實踐將前兩種人員的損害賠償納入勞動爭議糾紛，而將后兩種人員的損害賠償納入民事侵權糾紛。前兩種務工人員被納入工傷保險范圍，可以根據《工傷保險條例》獲得救濟，適用特殊的爭議解決方式，受到勞動法比較充分的程序和實體保護，并不需要在本專題之下再行贅述，因此本文只將后兩類務工人員作為討論的對象。

二、處理的基本原則、理念及價值取向

審理務工人員損害賠償糾紛，需要面對大量復雜的問題，并不僅僅限于法律專業知識，對審判人員而言，需要經受各種各樣的考驗。將此類糾紛類型化，有助于梳理出共性問題，總結審理中的實際問題與解決的辦法，形成指導審判實踐的規范原則和司法理念。具體而言，處理此類糾紛，一般需要注意以下幾點：

(一)對弱勢人群應給予一定的特殊照顧。

務工人員數量雖然龐大，但分散于各個行業，缺乏行業組織為其代言，在受教育程度、經濟收入水平、社會地位等方面普遍處于比較低的層次，整體上屬于弱勢群體。現實中，侵害務工人員權益的現象非常普遍。對務工人員給予特別關照，關心重視他們的合法權益，對于維護社會穩定，構建和諧社會有著重要的現實意義。人民法院在處理務工人員損害賠償糾紛時，應當采取有效措施，解決務工人員的實際困難。在立案管轄方面，本著方便當事人訴訟的原則，可以從寬解釋侵權行為地，使當事人能夠就近訴訟，降低訴訟成本;對符合條件的當事人應當提供法律援助，減免訴訟費用;對需要治療或生活特別困難的當事人，通過依法采取財產保全、先予執行等措施，提前給予救濟;在舉證責任分配上，由處于優勢地位的當事人一方承擔舉證責任，證明其與務工人員之間不構成雇傭合同關系，等等。

(2)訴訟是解決糾紛的重要途徑，但并非唯一途徑。

轉型時期的中國正面臨更加復雜和多樣性的社會問題，其中一個核心問題是社會中的利益沖突問題，鑒于現階段社會利益沖突的特殊性，用法律手段進行控制已經是必然，但并不等于所有的利益沖突都能通過法律來調整，或最適合通過訴訟來解決。司法的保守嚴謹特征決定了其較高的訴訟成本和較低的彈性與效率，而且司法權是一種判斷權，盡管具有強制力，但在利益調劑方面遠不如掌控多種資源的行政權游刃有余。

務工人員發生損害，尤其是發生惡性事故，在一定范圍內會產生很大的負面影響，當事人或者采取理智的方式，通過訴訟來解決爭議，或者采取聚眾鬧事、上訪等非正常理性的手段實現其目的。對此，人民法院一方面要不回避矛盾，當事人起訴的，符合條件的應及時立案，并盡快予以審結;同時，對有些案件也應當注意穩妥處理，例如對于傷亡人數較多的案件、群情激動、矛盾激化的案件、義務人潛逃或無能力賠償的案件等，要積極爭取黨委、政府的支持，爭取社會的理解，同時要對當事人和群眾做好宣傳教育工作，對于能夠在訴訟外化解的矛盾，盡量爭取在訴訟外解決。

(3)既要強調調解，又要強調公正與效率。

調解制度植根于中國傳統文化的土壤中，其存在的價值無容置疑，立足于我國有絕大多數農村人口的現實國情，法院調解比較符合人們的傳統習慣和生活方式。調解有利于降低執行成本、更加徹底地化解紛爭，有利于社會的穩定。但調解相比較判決而言，具有一種反程序的外觀，是實現公正的較為遜色的途徑。由于調解可以回避技術問題，不存在被二審否定的風險，因此為法官樂于采用。審理務工人員損害賠償糾紛，一方面要把調解作為解決爭議的重要手段，另一方面也要正視調解的不足，不能強迫調解，不宜糊涂調解，絕對不能違背司法的公正與效率的基本價值。

(4)既要重視審判，又要重視執行。

民事訴訟的目的在于解決糾紛，排除權利不確定狀態和實現司法公正。判決的效力是判決生效后所具有的權威作用或效果。這種權威作用表現為使人遵從的效果。法律的權威必須建立在其強制性上，如果判決得不到執行，法律的權威就會打上折扣，人們對于法律的信仰就無從建立，并使一些人產生規避法律、逃脫制裁的僥幸心理，對于法治社會的建立危害很大。受理、審理此類賠償糾紛，一方面要明確告知當事人潛在的訴訟風險和執行風險，盡量消除當事人可能存在的“官司到法院就能贏”、“贏了官司就有了錢”等種種錯覺，另一方面也要統籌兼顧，做到審理、執行首尾并重，公正、效率和效益并重，為受害人提供盡可能充分的救濟和保障。以上是關于法院的一些基本要求。同時，我們也應當認識到，作為一個社會問題，務工人員損害問題是不可能僅僅通過法律就能解決的，法院不可能包辦一切，只有全社會共同努力，才有希望獲得根本性的解決。因此，對于現代國家與文明社會而言，以下幾點實際上已經成為衡量其文明進步程度的重要標志：

(一)重視生命、關注人權應當成為一項基本社會公德。

堅持以人為本，是科學發展觀的本質和核心，以人為本就是要把人民的利益作為一切工作的出發點和落腳點，不斷滿足人們的多方面需求和促進人的全面發展。以人為本是我們黨和政府對發展本質和核心問題認識的根本轉變，也是解決當前經濟社會發展中諸多矛盾的基本原則。法治確認并充分保障現實的人的生命權是基本人權的基礎，現代法治是以人的幸福生活為根本指向的，對人的自然生命的保護，是法律對人的生存權保護的初級形態，現代法治在充分保護人的自然生命基礎上，更加重視以人的人格和尊嚴為主要內容的人的社會生命權的充分保護。

(二)樹立安全意識、預防危險發生是節約社會財富、降低個人風險的基本前提。

“生命的權利是所有權利的源泉，財產權是它們實現的唯一的工具。沒有財產權，其他權利就不可能實現。”[4]在現代社會，危險事故層出不窮，經常發生各種人身與財產損害，我們除了要關心如何合理填補損害，還應當思考如何有效防范或減少不幸事故。中國是人口大國，勞動力資源非常豐富，但這不應當成為我們忽視生產安全的理由，每一起事故都會成為個人的災難，造成家庭不幸和社會損失，防范事故固然會增加經營生產的成本，但相對于填補事故損害的成本而言，顯然是經濟的。務工者個人、勞務活動的需求方都應當樹立安全意識，采取有效措施預防潛在的危害，政府則要加強安全生產管理監督，形成預防或減少危害發生的有效機制。

(三)社會保障機制是法律救濟途徑之外的必要補充。

侵權行為損害賠償請求權的成立需要具備法定條件，通常要就加害人的過失負舉證責任，通過訴訟解決往往要消耗時間及各種成本，而且要寄希望于加害人有賠償能力。為保護受害人，適應社會經濟發展，現代發達國家逐漸設立了無過錯補償制度，并健全社會保障，形成三個層次的賠償和補償體系。在我國，推行社會安全保障，實行全民健康保險，目前還存在諸多實際困難，但是可以考慮以農民工集中、工傷和職業病風險程度比較高的建筑、礦山等行業為重點，大力推進工傷保險，進一步建立健全務工人員社會保障體系。

(四)立法與司法要更加重視人文關懷。社會的存在是法治存在的基礎，人的世界是法治得以展開的時空界限，作為現實的人在其日常生活世界的一種秩序追求和制度選擇，法治不能沒有一個基本的人文尺度。法治的人文關懷的首要視點乃是現實的人的物質性的生存與發展，是對現實的人的物質需求、物質利益和物質生活的關切，在法治的制度層面與精神意識層面體現為對作為基本人權的核心與基礎的財產權及相關權利的充分而全面的有效保障。法治的人文關懷的重要視點還有現實的人的精神性存在與發展的需求及其滿足，在法治的制度與精神層面體現為對人的主體地位的確認和對人的基本自由的制度落實與保障，其實質在于對于個人追求幸福生活努力的肯定和支持，在于對個人人格、價值和尊嚴的體認與保障。務工人員是一個處于社會底層，數量龐大，生存壓力相對較大的特殊群體，無論是立法還是司法都有充分的理由關心、同情他們的處境，并以切實的措施維護支持他們的合法權益。只有當弱者能夠感受到法律的正義與溫情，人們才能真正信仰法律，法治社會也才會擁有最為廣泛的民眾基礎。

三、審判中的基本理論與實務問題

1、雇傭中的損害賠償關系。

勞務過程中發生事故引起的損害賠償糾紛，在司法實踐中一般被定性為侵權損害賠償糾紛，勞務雙方的關系以雇傭和承攬為典型，為方便討論，我們可以把雇傭作為常態，而以承攬作為例外。雇傭狀態下的務工人員損害賠償是與雇主責任緊密相聯的。規定本人不當行為責任的法律，被認為是真正的侵權行為法，與之相伴生的是對他人和物的責任的法律，羅馬法稱為“準私犯之法”。[5]雇主責任占據了對他人責任這一領域的主要部分。根據遭受損害的不同主體，雇傭狀態下的務工人員損害賠償，大致可以區分為三種形態：雇員造成第三人損害的賠償糾紛、雇員自身受到損害的賠償糾紛以及雇主為雇員所損害的賠償糾紛。第一、雇員執行職務造成第三人損害的，由雇主承擔替代責任。雇主替雇員承擔責任為各國立法所普遍規定。我國立法沒有關于雇傭合同和雇主責任的規定，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第45條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。”這雖是程序上的規定，但表明司法實踐實際上是承認雇主替代責任的。最高人民法院《關于審理人身損害賠償糾紛若干問題的解釋》(法釋〈2003〉20號)第九條規定，“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任。”，正式明確了雇主對于雇員的替代責任。按照司法解釋，雇主承擔替代責任的條件主要有兩點：一是致人損害的行為必須與雇傭活動有關，可以是發生在從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或其他勞務活動過程中，也可以只是超出授權范圍但行為的表現形式是履行職務或與履行職務有內在聯系。二是雇員主觀上只是一般過失，如果因其故意或者重大過失致人損害的，則要與雇主承擔連帶責任。

第二、雇員在執行職務時遭到人身損害的，一般由雇主承擔民事責任。

勞動事故災害是工業社會最早發生的社會問題，務工人員執行職務時遭受意外傷害，開始時只能依據侵權法的規定向加害人請求損害賠償，并且適用過錯責任原則，雇員獲得賠償往往比較困難，由此引發了許多社會問題，促使工業化國家引入無過錯歸責原則。歸責方式客觀化、由雇主承擔嚴格責任，已經成為現代雇員損害賠償的潮流。同時，自十九世紀后半期以來，各國創設了多種模式的勞工補償制度，普遍推行保險，逐步由社會來分散風險和損失，由傳統侵權行為法的一元調整機制發展為由侵權法、責任保險法和社會保障法組成的多元調整機制。在一些發達國家，侵權責任在工業事故即人們遭受與其職業有關的損害賠償中只扮演著非常次要的角色。

雇員、雇主、第三人的過錯都可以分別或者結合引起雇員受到損害，如果考慮到意外事件等因素，情況就會更加復雜。由雇主對雇員承擔無過錯責任，使雇員可以用最便捷的途徑得到賠償，體現了人權至上的現代法治精神，也符合現代侵權法的發展方向。但這并不等于置雇主的利益于完全不顧，如果不加區分的一味維護雇員利益，對雇主過于苛刻，既違背公平原則，也會對勞動力市場和社會經濟發展產生負面影響。因此，因雇員故意或重大過錯而受損害或者非因執行職務而引起的損害，可以減輕甚至免除雇主的責任。雇員在從事雇傭活動中由于第三人原因而遭受損害，一般有兩種立法體例，一種是雇員可以分別向雇主和侵害人求償，一種是規定雇員只能選擇求償。我國司法解釋采用了選擇求償制，規定雇員可以選擇要求雇主或者第三人向其承擔賠償責任，雇主承擔賠償責任后，享有對第三人的追償權利。

第三、雇員執行職務時使雇主受到損害的，通常要求雇主適當容忍。雇員執行職務時是否應對使雇主受到的損害進行賠償，對此，我國司法解釋沒有加以規定。雇主對于雇員有管理監督權力，由于其本身具有的強勢地位，其損失可以直接通過制裁雇員獲得彌補，而根本無須經過訴訟救濟，故法律并無規定的實際必要。但從理論上講，雇主對于雇員負有選任、管理、培訓等職責，雇員執行職務時使雇主遭受損害，可以認為雇主本身也有一定過錯，且雇主可以對風險損失進行分散或轉移，故一般可以免除、減輕雇員的責任。這方面的立法或案例尚不多見，比利時勞動法第18條前兩項規定：“當工人在履行勞動合同時對雇主或者第三方造成損害時，該工人僅僅對其具有個人特征的輕微過失負責，而不對具有事故性質的過失負責。”

我國司法實踐有意對勞動合同關系與雇傭合同關系進行了區分，對前者發生的人身損害通常按勞動爭議處理，而對后者則按照侵權糾紛處理。[6]應當說，這種區分還是有一定積極意義的，因為實踐中臨時、短期用工中發生的賠償糾紛非常普遍，對這一類糾紛由法院直接受理，而非先進行勞動仲裁，有助于及時對受害人提供司法救濟。

2、雇主責任和定作人責任。務工人員從事勞務究竟是基于雇傭還是基于承攬，對于民事賠償責任的確定非常重要，兩者分別對應的雇主責任和定作人責任，在法律上區別很大，前者是無過錯責任，后者是過錯責任，定作人只就指示過失引起的損害承擔賠償責任。兩種賠償責任輕重明顯，權利義務關系完全不同，因此訴訟雙方常為此糾纏爭論不休。我國現行法律沒有明確規定定作人責任，也沒有對承攬合同責任與定作人的侵權責任進行區分。依照關于承攬合同的法律規定，承攬人在完成定作人委托完成的工作成果過程中自擔風險，承攬人自己受到損害或造成他人損害，定作人不承擔民事責任，由承攬人承擔責任。但定作人因為選任承攬人不當、定作不當或者指示不當給承攬人或第三人造成損害的，定作人應當承擔民事責任。這一點為司法實際所普遍接受和遵從。定作人的侵權責任是英美法上的制度，英美法認為，對承攬人的過失，定作人本不負責任，但定作人的定作為不法事項，因定作人的過失加重承攬人的義務履行或責任的，定作人應負責任。美國侵權法將雇員與獨立合同工作了嚴格區分，雇員限于那些受雇于他人并受其控制的人，而獨立合同工雖然也受雇于他人，但他只按照合同完成某些特定的工作，其工作時并不受雇主控制。對于獨立合同工的侵權行為，雇主一般不負替代責任，但有四種例外情形：⑴雇主自身有過失;⑵不可委托的職責;⑶可預見的高度危險工作;⑷用以從事違法工作。[7]定作人責任與獨立合同工的侵權行為具有相似性。日本、臺灣地區民法都借鑒了英美法的理論，最高人民法院法釋〈2003〉20號司法解釋第10條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”，正式確立了定作人責任。司法解釋沒有對定作、指示或者選任有過失進行具體說明，一般來講，以下情況可以作為例外：其一、定作不明或雖已明確，但承攬人是在完成未經授權或與定作人商議的工作過程中受到損害的;其二、定作人的指示僅作為參考，承攬人有自主決定是否接受的權利的;其三、定作人有充分理由相信承攬人有完成承攬事項的技能和資質，或者法律對承攬人的資質不作強制要求的;其四、定作、指示或者選任雖有過失，但與損害發生之間沒有因果關系的。另外，定作人提供的場地、設施、工具及其他輔助條件因存在缺陷，造成承攬人受到損害的，定作人也應當承擔民事責任。