原告朱某幼年患重癥肌無力癥，于1967年在醫(yī)師陳某處治療，病人提供的病容照片和治愈后的照片各一張交給陳某作為醫(yī)學(xué)資料保存。1989年3月，陳某向上海市科協(xié)申請科技獎勵，科協(xié)的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)認為陳某的情況可以進行報道，即安排陳與**科技報社接洽。報社囑陳-定一篇稿件，陳便寫了一篇八、九百字的介紹自己醫(yī)術(shù)的稿件，連同有關(guān)資料、病例照片一齊交給報社。因稿件不符合要求，報社編輯將稿件改為約三百字的信息報道，并配發(fā)了從陳某提供三百多例病例照片中挑選出的朱某治愈前后照片各一張，以《眼科老中醫(yī)陳某診治重癥肌無力療效好》為題，刊登于《上海科技報》1989年5月5日“特色門診”專欄上，文章刊發(fā)后報社給陳某十元稿酬。朱某得知后，認為**科技報社侵犯了她權(quán)利，向上海市盧灣區(qū)人民法院起訴。法院追加陳某為被告。原告辯稱，使用朱某肖像雖未經(jīng)其本人同意，但無營利目的，不構(gòu)成對朱某的侵害。

處理

區(qū)法院審理后認為，被告陳某未經(jīng)原告同意，擅自將原告肖像提供給**科技報社發(fā)表，利用原告肖像作廣告，陳某和科技報社均有營利目的，侵犯了原告的肖像權(quán)，但情節(jié)較為輕微，因此判決被告停止對原告肖像的使用，并各賠償原告60元。兩位被告均對一審判決不服，上訴至中級法院，上海市中級人民法院審理后傾向于被告不構(gòu)成侵犯原告肖像權(quán)，經(jīng)請示高級人民法院和最高人民法院，裁定撤銷一審判決，駁回原告朱某的訴訟請求。

評析

該案是我國首起病人訴醫(yī)生侵犯肖像權(quán)的案例。該案雖然以原告敗訴告終，但有三個問題值得探討：

第一，二審法院為什么裁定撤銷一審法院的判決?是否有法律依據(jù)?

如果嚴格按照現(xiàn)行法律和現(xiàn)有司法解釋來該案，二審法院的處理結(jié)果是有充分法律依據(jù)的，也是正確的。如前所述，按照《民法通則》第100第和《意見》第139條，侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件是：未經(jīng)本人同意;以營利為目的。本案中“未經(jīng)本人同意”這一要件顯然是具備的，要確定被告是否侵犯了原告的肖像權(quán)關(guān)鍵在于判斷是否具備“以營利為目的”這一要件。對此，一審法院認為陳某的文章和報刊發(fā)的照片屬于廣告性質(zhì)，而廣告具有營利的目的，所以，侵犯肖像權(quán)成立。二審法院則認為文章和照片不具有廣告性質(zhì)，沒有營利目的，因而不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。很顯然，一、二審法院觀點分歧的焦點在于本案中被告的文章究竟是不是廣告。

所謂廣告，即是向公眾告知某件事物，也即“言廣告知”。廣告可分為廣義和狹義兩種，廣義的廣告包括經(jīng)濟廣告和非經(jīng)濟廣告，按照美國《廣告時代周刊》的定義是指“個人、商品、勞務(wù)、運動，以印刷、書寫、口述或圖畫為表現(xiàn)方法，由廣告者出費用作公開宣傳，以促成銷售、使用、投票或贊成為目的。”狹義的廣告僅指以盈利為目的經(jīng)濟廣告，它是指廣告者以付費的方式，通過公共媒介對某商品或勞務(wù)進行宣傳，借以向消費者有計劃地傳遞信息，影響人們對所廣告的商品或勞務(wù)的態(tài)度，進而誘發(fā)其行動而使廣告得到利益的活動。很顯然，最高人民法院《意見》第139第的廣告指的是狹義廣告，也即盈利性廣告。這種廣告最根本、最顯著的特點是由廣告者會費給新聞媒介，新聞媒介按廣告者的要求傳播信息。而本案中被告陳某的文章是由**科技報社約請陳某撰寫的，而且最關(guān)鍵的是，文章在“特色門診”專欄發(fā)表的，報社還向陳某支付了十元稿酬，這與“廣告”由廣告者付費完全相反。因此本案中，一審法院認定陳某的文章為廣告顯然缺乏依據(jù)。二審法院的觀點是正確的，陳某的文章不具有廣告性質(zhì)，沒有盈利目的，那么按照現(xiàn)行法律，也就不構(gòu)成對朱某肖像權(quán)的侵犯。

第二，從法理角度看，本案被告究竟是否侵犯了原告的肖像權(quán)或其他人格權(quán)?

本案原告的訴訟請求雖然被二審法院裁定駁回，但并不意味著原告的權(quán)利就沒有遭受侵犯。該案恰好反映了我國法律對肖像權(quán)保護的缺陷，提示了現(xiàn)行法律與實踐的矛盾。二審法院雖然裁定原告敗訴，但同時也明確，今后醫(yī)務(wù)人員要使用病人照片時，必須經(jīng)病人同意，這一要求其實已隱含“未經(jīng)病人同意而使用病人照片是侵權(quán)”這一結(jié)論。

我們已經(jīng)指出，凡未經(jīng)本人同意而使用其肖像的均是非法使用，均構(gòu)成對肖像權(quán)的侵犯。本案中陳某未經(jīng)朱某的同意，而擅自向報社提供朱某照片，**科技報社未經(jīng)朱某同意而擅自使用、刊發(fā)朱某的照片，當(dāng)然是對朱某肖像權(quán)的侵犯，而且由于病容照片與一般肖像照片不同，它包含公民個人疾病狀況，因此被告不僅侵犯原告的肖像權(quán)，同時還侵犯了原告的。

第三，在現(xiàn)行法律中肖像權(quán)保護制度尚不夠完善的情況下，病人應(yīng)如何保護自己的權(quán)利?

從法理上說，無論是否以營利為目的，只要是未經(jīng)本人同意而擅自使用他有肖像的，均是侵害肖像權(quán)的行為(當(dāng)然，這里應(yīng)當(dāng)排除第四章中六種合理使用肖像的情形)，但由于《民法通則》僅明確了以營利為目的非法使用他人肖像權(quán)的行為，因此，當(dāng)病人的肖像權(quán)受到侵害后，應(yīng)分別不同的侵權(quán)情節(jié)和事實，和法院提出不同的訴訟請求。

首先如果行為人未經(jīng)病人本同意，以營利為目的使用病人肖像的，那么病人可以以肖像遭受侵害為由訴到法院，請求保護。如某個體開業(yè)的醫(yī)生為吸引更多的病人前來就診，將病人甲面部燒傷的照片用來作廣告宣傳，這顯然是對甲肖像權(quán)的侵害。

其次，如果行為人侮辱病人肖像，那么盡管由于缺乏“以營利為目的”這一要件而不能認定行為人侵害肖像權(quán)，但由于侮辱他人肖像的直接后果是貶低肖像人的人格，因此肖像人可以受侵害為由請求法院予以保護。

其三，如果行為人既無營利目的，也沒有侮辱病人肖像的意圖，而出于其他非營利目的(如科研)未經(jīng)病人同意非未能使用病人肖像的，病人可以隱私權(quán)受到侵害為由向法院起訴。本案中朱某若改變訴訟請求，要求法院保護其隱私權(quán)，也許該案的結(jié)局就大不相同。雖然隱私權(quán)尚未成為我國民法上一項獨立的人格權(quán)，也許該案的結(jié)局就大不相同。雖然隱私權(quán)尚未成為我國民法上一項獨立的人格權(quán)，但司法實踐中已逐步出現(xiàn)保護公民隱私權(quán)的判例(如前產(chǎn)婦訴音像出版社一案)。同時，肖像權(quán)與隱私權(quán)有密切關(guān)系，在英美法系國家中，肖像權(quán)是作為隱私權(quán)的一部分受到法律保護的，在大陸法徑流國家中，肖像權(quán)和隱私權(quán)也有很大關(guān)系，如日本最高法院曾在判例中將肖像權(quán)定義為：在自己沒有同意的情況下，禁止其他人拍攝和向公眾公開自己的容貌，姿態(tài)的權(quán)利，這種權(quán)利可以構(gòu)成隱私權(quán)的一部分。在我國目前肖像權(quán)制度尚有缺陷的情形下，適用、援引相關(guān)、相近的法律制度如名譽權(quán)、隱私權(quán)制度來保護肖像權(quán)是完全可以的。當(dāng)然，并不是所有侵害肖像權(quán)的行為都侵害隱私權(quán)。但本案中被告擅自使用、公開原告的病容照片是一種比較明顯的、典型的侵害原告隱私權(quán)的行為。