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寧波
肖像權立法有沒有法律漏洞
所謂文義解釋是指從法律條文的字面意義來說明法律規定的含義。法律條文系由文字詞句所構成，欲確定法律之意義，須先了解其所用詞句，確定其詞句這意義。《民法通則》第一百條規定：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
條文的前段“公民享有肖像權”，是一個授權性法律規范，將肖像權納入了我國民法權利體系，昭示了肖像權法律地位。條文的后段“未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”是一“雙重否定”句式。按照雙重否定句式規律，可以將其改為“經本人同意，得以營利為目的使用公民的肖像”，從邏輯與語法的角度看，這兩個命題是等值的：以營利為目的使用他人肖像，必須經本人同意。條文后段的真實含義在于申明肖像權的合法使用的方法。至于“未經本人同意，能否得以非營利為目的使用公民的肖像”法律并沒有規定，這是法律調整中的空白。因此，貿然地特條文的后段理解為“未經本人同意，得以非營利為目的使用公民的肖像”是違背語言規律的。另外，從系統解釋的視角看，《民法通則》第一百條歸屬于“第五章、民事權利”，其意旨是在規定民事權利的主要種類，而非規定“肖像權侵權”的一般構成要件;從反對解釋的角度看，如果本條文意在規定“肖像權侵權”的構成要件，則該條文不可能排列在“民事權利”一章中，至少條文的后段應該規定在“民事責任”一章中。通過上述分析可以得知：未經他人同意，使用他人肖像權有兩種方法，第一種情況以營利為目的使用。第二種以非營利目的使用，《民法通則》第一百條僅規定了常見的“以營利為目的”使用的情況，對第二種“以非營利為目的”則沒有規定。
從現有條文中得出“未經公民同意不以營利為目的使用公民肖像權，不侵犯公民肖像權”的結論是不當的，至少“未經公民同意不以營利為目的使用公民肖像權是否構成侵權”是法律調整中的空白。之所以如此論證，還是因為從方法論上法律解釋必須先從文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。解釋法律，應尊重法條文義，始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。否則，即超越法律解釋這范圍，則進入另一階段之違法活動。
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