一、適用法定情節(jié)量刑必須以刑法為準繩，根據(jù)新刑法規(guī)定：

(一)在法定刑限度內(nèi)從重、從輕處罰。在這里，有二點應(yīng)當(dāng)明明確：一是從重處罰、從輕處罰只在法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，可以處法定刑幅度內(nèi)的最高刑或者最低刑，但不能凡具有從重或者從輕情節(jié)的，一律處法定最高刑或者最低刑，更不允許在法定最高刑以上判處刑罰，未經(jīng)最高人民法院核準，也不得在法定最低刑以下處刑罰。二是“中間線”論是不科學(xué)的。中間線論是指在案件中存在從重或者從輕情節(jié)時，在法定量刑幅度內(nèi)劃一“中間線”，在中間線以上處刑，即從重，反之即從輕。但是，刑法的許多條款規(guī)定了兩個或幾個刑種的，如刑法第279條招搖撞騙罪的法定刑為“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”，在這種情況下，“中間線”是無法劃定的。另外，有的量刑幅度雖可以劃“中間線”，但有的具體案件即使在中間線上量刑也是從輕，有的案件即使在中間線以下量刑也是從重。因此，量刑應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的綜合情況來決定而不應(yīng)以某一情節(jié)來決定，從重、從輕都是在相對意義上講的，是相對于沒有該類情節(jié)的犯罪而言的。

(二)在法定刑以下減輕處罰。刑法第63條規(guī)定，具有減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。在法定刑以下量刑，其涵義是：“低于法定最低刑”量刑，不得包括法定最低刑。適用減輕處罰情節(jié)應(yīng)把握以下幾點：一是刑種減輕。刑法規(guī)定有徒刑及其他刑種的，選擇較輕刑種也應(yīng)當(dāng)認為是一種減輕。如刑法第285條侵入計算機信息系統(tǒng)罪的法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役”，如果按罪應(yīng)處有期徒刑，適用減輕情節(jié)即可科處拘役。二是刑期減輕。即低于最低法定刑期，如刑法規(guī)定的法定幅度刑為三年以上有期徒刑，按刑期減輕也可以科處低于三年之有期徒刑。三是減輕處罰不能免予刑事處分。減輕處罰以有低于法定最低刑的刑罰存在為必要條件，如刑法第280條偽造、變造居民身份證的法定刑為“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”，若適用刑種減輕，則與免除刑罰處罰混同，因此，只能擇用刑期減輕。四是正確掌握法定最低刑。如前所述，刑法規(guī)定有二個以上量刑幅度的，減輕處罰不是低于整個條文的最低刑，而是低于與具體犯罪相適應(yīng)的那一量刑幅度的最低刑。如第308條：對證人打擊報復(fù)的處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。如屬“情節(jié)嚴重”的量刑幅度，減輕處罰則可判三年以下有期徒刑或拘役。

(三)選擇適用多功能情節(jié)。多功能情節(jié)是對量刑的影響具有兩種以上可能性或具有兩種以上功能的量刑情節(jié)，如未遂犯對量刑的影響，即具有從輕處罰和減輕處罰兩種可能性供擇用。多功能情節(jié)在我國刑法中屬于從寬情節(jié)，因此適用多功能情節(jié)應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)從寬適度的原則。首先，應(yīng)根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行輕重決定各種功能情節(jié)的取舍。對于性質(zhì)、危害嚴重的犯罪，應(yīng)選擇較小的從寬功能;對于性質(zhì)、危害較輕的犯罪，應(yīng)選擇較大的從寬功能。其次，應(yīng)根據(jù)量刑情節(jié)本身的輕重選擇具體的功能。如同是殺人未遂，甲致人重傷，乙致人輕傷，丙沒有造成傷害的，就應(yīng)視情節(jié)本身的輕重，選擇有區(qū)別對待精神的從寬功能。再次，順次適用多功能情節(jié)。刑法一些多功能情節(jié)的排列有不同順序，如刑法第22條規(guī)定，對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰，第23條規(guī)定，對于中止犯，應(yīng)當(dāng)免除或者減輕處罰。刑法對多功能情節(jié)所含不同功能的排列順序，不是隨意安排的，而是充分反映了立法意圖的。所以，從立法意圖上說，預(yù)備犯與中止犯比較，對預(yù)備犯的處罰輕，中止犯重。

(四)正確把握“應(yīng)當(dāng)”、“可以”情節(jié)?！皯?yīng)當(dāng)”情節(jié)是義務(wù)性的刑法規(guī)范，刑法就其功能作了硬性規(guī)定，量刑時必須予以適用。人民法院量刑時，不得任意選擇。從重處罰在刑法中屬應(yīng)當(dāng)情節(jié)?！翱梢浴鼻楣?jié)為授權(quán)性刑法規(guī)范，其功能刑法沒有硬性規(guī)定，人民法院在量刑時，有權(quán)根據(jù)案件的具體情況決定其是否對量刑產(chǎn)生實際影響?！皯?yīng)當(dāng)”、“可以”情節(jié)的區(qū)分，明確了不同量刑情節(jié)的法律效力或作用程度，體現(xiàn)了刑罰裁量原則性與靈活性的結(jié)合。正確適用這二類情節(jié)不僅要注意情節(jié)是否為應(yīng)當(dāng)或者可以適用，有必要指出的是，“可以”情節(jié)雖允許視案情選擇適用，但絕不能把“可以”情節(jié)混同于酌定情節(jié)，“可以”情節(jié)歸根結(jié)底是一種法定情節(jié)，具體適用時，首先必須考慮有無適用的實際可能，其次才能根據(jù)案件情況決定是否適用。

二、法定量刑情節(jié)適用的幾個實踐問題

(一)多種情節(jié)并存的適用問題

1.多種從寬情節(jié)并存，即在同一案件中，同時存在多個從寬的情節(jié)，如未成年人殺人未遂，又投案自首，該例即同時存在三個法定從寬處理情節(jié)：未成年人、犯罪未遂、自首。象這樣的案件，如何具體量刑呢?有人主張，具有多個從寬情節(jié)的，可以降格處理，如有二、三個從輕情節(jié)，可以降格按減輕情節(jié)處理。筆者認為，這種方法不妥。因為，降格處理與刑法規(guī)定的量刑原則不符。刑法第62、63條明確規(guī)定從輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)量刑，減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定刑以下量刑。因此，無論有多少個從輕處罰情節(jié)，依法不得降格至減輕處罰。同樣，多個減輕處罰情節(jié)，也不能降格為免除處罰。正確的量刑，應(yīng)當(dāng)，第一，依照情節(jié)加重或者情節(jié)減輕界定刑檔，選擇與罪行相適應(yīng)的法定量刑幅度。殺人未遂，情節(jié)嚴重、致人重傷的，選擇基本法定刑“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，情節(jié)較輕的，選擇“三年以上十年以下有期徒刑”。第二，區(qū)分“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)和“可以”情節(jié)。“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)優(yōu)先適用，從而確定該案從輕或者減輕或者免除刑罰的量刑基調(diào)。如未成年人犯罪、刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，若罪行較重，則考慮從輕，若罪行較輕則考慮減輕。第三，以“可以”情節(jié)確定從寬功能。例如未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰;自首可以從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以免除處罰。依此，在按第二步驟考慮罪行較重應(yīng)當(dāng)從輕的情況下，由于從輕的法定刑有下限，該案宜擇用從輕處罰功能;在考慮罪行較輕應(yīng)減輕時，由于減輕是在法定最低刑以下量刑，“可以”情節(jié)如還有更輕的處罰功能，就可以就更輕的功能，即該案最終可以擇用免除處罰功能。第四，綜合全案，具體定刑。有必要強調(diào)指出，量刑情節(jié)是而且只能是量刑的一個重要內(nèi)容，但不是唯一的決定因素。因此，在量刑時，不能唯情節(jié)決定量刑，還必須考慮犯罪的性質(zhì)、社會危害性等，綜合分析評判，才能正確量刑。

2.多種從重處罰情節(jié)并存，從重處罰為“應(yīng)當(dāng)”請節(jié)，多種從重處罰情節(jié)并存的量刑比多種從寬情節(jié)量刑簡單。這里只指出一點，即不論多少從重處罰情節(jié)并存，量刑只能在法定刑限度內(nèi)擇用刑期、刑種。從重處罰絕不得變相為“加重處罰”而突破法定刑幅度以外判刑。

3.從重、從寬情節(jié)并存在同一案件中，從重、從寬情節(jié)并存的案件最為復(fù)雜，在司法實踐中又最為常見。有人認為，以可實行從重、從寬情節(jié)“抵銷法”，然后剩下從寬情節(jié)的，即予從寬處罰，反之，剩下從重情節(jié)的，從重處罰。這種方法是機械的，也不是科學(xué)的。首先，從寬情節(jié)往往是多功能情節(jié)。從輕，減輕或者免除處罰三個幅度并存，除從輕與從重是在法定刑幅度內(nèi)量刑，似可抵銷外。減輕、免除情節(jié)均不可能與從重情節(jié)相抵銷。其次，從寬情節(jié)多為“可以”情節(jié)，而從重情節(jié)為“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)，二者在法律上有嚴格不同的法律效力，也不簡單地抵銷。

我們認為，在從重、從寬情節(jié)并存時，在依法確定法定量刑幅度的條件下，首先，考慮從重，擬定刑罰。其次，按多種從寬情節(jié)并存的量刑方法，擇定從寬功能。再次，綜合從重、從寬功能，確定罰。如擇定從輕功能，則可大致抵銷;如擇定減輕或者免除功能，就應(yīng)按照“減、免大于重”的法規(guī)，在法定刑以下量刑。最后，綜合平衡，既要體現(xiàn)從重，又要體現(xiàn)從寬精神，才能正確量刑。

(二)關(guān)于從犯在法定刑以下處刑是否適用刑法第63條2款問題

刑法第63條2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以法定刑以下判處刑罰”。在審判實踐中，共同犯罪案件的從犯處刑，常常比照其他案犯逐次降低刑罰，以至在法定刑以下量刑，這是否要適用刑法第63條2款呢?我們認為不需要報請最高院核準。因為，第一，刑法第27條規(guī)定：“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”，從犯依法具有減輕情節(jié)，不適用第63條2款。第二，從犯的從寬情節(jié)是“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)，必須從輕，減輕或者免除處罰。因此，從犯逐次降刑至法定刑以下判處刑罰，不需報請核準。