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寧波
該案被告人行為構成非法經營罪嗎
被告人鄧先知了解到鄰近A縣有關鄉鎮有“交煙補差價”的獎勵政策，便邀約他人一起到云南購買煙葉回A縣銷售。2013年9月，被告人鄧先知等人到云南購回386擔煙葉，銷售至A縣某鎮煙草站。銷售金額達人民幣37.2萬元。被告人分得利潤人民幣7000元。案發后，鄧先知被公安機關以涉嫌非法經營罪抓捕歸案。案件偵察階段，公安機關未對被告人販賣的煙葉是否屬名晾曬煙進行鑒定。
【分歧】
被告人鄧先知的行為是否構成非法經營罪，案審時有兩種意見：
第一種意見是：構成非法經營罪。理由是被告人鄧先知非法經營煙葉，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(一)項，應當以非法經營罪追究被告人的刑事責任。
第二種意見是：不構成犯罪。理由是被告人犯罪的證據不足，不能認定其構成犯罪。
【評析】
筆者同意第二種意見。理由如下：
《中華人民共和國煙草專賣法》第七條規定：本法所稱煙葉是指生產煙草制品所需的烤煙和名晾曬煙，名晾曬煙的名錄由國務院煙草專賣行政主管部門規定。未列入名晾曬煙名錄的其他晾曬煙可以在集市貿易市場出售。
晾曬煙，俗稱土煙。又分為名晾曬煙和非名晾曬煙。名晾曬煙的名錄由由國務院煙草專賣行政主管部門規定。未列入名晾曬煙名錄的其他晾曬煙即為非名晾曬煙。依據上述法律規定，烤煙和名晾曬煙才為煙草專賣品，才屬于國家煙草法調整的對象。非名晾曬煙不屬于煙草專賣品，其銷售不受國家煙草專賣法調整，國家允許其在集貿市場上自由銷售。故對涉及非法經營煙葉的案件必須鑒定所販賣的煙葉是否屬于“烤煙和名晾曬煙”。
本案中，因公安機關在偵查階段，未提取被告人販賣的煙葉樣本進行鑒定，無證據證明被告人經營的煙葉屬名晾曬煙，而該證據系被告人鄧先知涉嫌非法經營罪的主要證據，無此證據證實，當屬對犯罪指控的事實不清，主要證據不足。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第(三)項規定：證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。故本案對被告人鄧先知的行為不應定罪量刑。
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