一我們認(rèn)為，認(rèn)定行為人采取的避險(xiǎn)行為是否超出必要限度，必須要將當(dāng)時(shí)的情勢緊急之狀態(tài)與法益權(quán)衡結(jié)合起來考慮。

(1)法益權(quán)衡是避險(xiǎn)行為得以發(fā)生的主觀要素之一。上文說過，避險(xiǎn)行為是否發(fā)生要看在迫不得已的情勢下，受侵害人權(quán)衡他要保護(hù)的法益與避險(xiǎn)行為所損害的法益孰大孰小，這樣不可避免的就會帶有一定程度的主觀色彩，但是主觀意識和意志要受到現(xiàn)實(shí)條件和公眾心理預(yù)期是否認(rèn)可的限制。如果某人被歹徒追殺而無路可逃，他可以針對任何客體進(jìn)行避險(xiǎn)，因?yàn)榇藭r(shí)受到威脅的法益是人的生命;但是如果說某人為使其攜帶的1000元現(xiàn)金免遭搶劫而侵害第三人的相差不多的財(cái)產(chǎn)，超過一些也是可以認(rèn)可的，因?yàn)閾尳俨豢杀苊獾匾趾θ松頇?quán)利，但是如果他采取的避險(xiǎn)行為致使第三人傷殘乃至死亡，雖然搶劫也會侵害人身，但是搶劫的目的只是財(cái)產(chǎn)，因此這是任何一個(gè)正常人都能夠很快判斷出來的過當(dāng)行為，即使當(dāng)時(shí)的情勢十分危急，他所權(quán)衡的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)是不能明顯(顯而易見地)超出社會一般人所能夠得出的評價(jià)結(jié)果，即使這1000元對他來說十分重要，他也只能選擇前一個(gè)方式放棄后一個(gè)方式或者尋求事后救濟(jì)。因此我們認(rèn)為對避險(xiǎn)行為是否過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定必須以普通人的法益權(quán)衡能力為基礎(chǔ)。

(2)在結(jié)果認(rèn)定中對情勢危急之狀態(tài)的重要性之堅(jiān)持。緊急避險(xiǎn)的目的是保護(hù)法益，避開不法侵害。這是在過當(dāng)認(rèn)定中必須要認(rèn)識到的。所謂的必要限度，就是避險(xiǎn)行為足以避險(xiǎn)，但是不得使損害后果明顯擴(kuò)大。在實(shí)踐中，避險(xiǎn)行為人因處于驚慌失措的心理狀態(tài)，對情勢危急程度往往失于夸大，反應(yīng)過激，采取的避險(xiǎn)措施也往往會使損害后果有一些擴(kuò)大，但是這種后果以他的看法是必要的。例如前文提到的某甲被追殺，誤入一死胡同案中，如果某甲是個(gè)正常人，他采取的措施極可能是翻墻而入，但是他有可能認(rèn)為入內(nèi)也不一定是安全的，他還得繼續(xù)采取有效措施。在這時(shí)候就有兩種可能:一是歹徒也跟著翻墻而入繼續(xù)追殺他，此時(shí)某甲的繼續(xù)措施就是有效的，二是該歹徒放棄追殺，那么此時(shí)某甲的繼續(xù)措施是否有效呢?我們認(rèn)為歹徒是否入內(nèi)，并非在某甲能夠預(yù)料之內(nèi)，因此他的繼續(xù)措施是有效的，畢竟緊急避險(xiǎn)是一種放任行為，過于限制有違本意。總的說來，避險(xiǎn)行為所保護(hù)的法益略微小于所損害的法益，但如果所采取的避險(xiǎn)措施在必要限度之內(nèi)，該避險(xiǎn)行為不為避險(xiǎn)過當(dāng)。即使避險(xiǎn)行為保護(hù)的法益遠(yuǎn)大于該行為所侵害的法益，但如果采取的措施明顯超過必要限度，那么也應(yīng)該認(rèn)定該行為為避險(xiǎn)過當(dāng)。因?yàn)楸茈U(xiǎn)行為作為放任行為，具有很大的危險(xiǎn)性，所以在避險(xiǎn)行為是否過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定中，，必須在法益權(quán)衡的前提下，結(jié)合情勢考慮，就是要把避險(xiǎn)行為限定在必要限度內(nèi)。

二法益權(quán)衡應(yīng)該依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)呢?

怎樣考慮不同性質(zhì)的法益——如生命和公共利益[10]?毫無疑問，刑法作為社會規(guī)范的底線避險(xiǎn)要堅(jiān)持人身權(quán)利高于一切的原則。因?yàn)槿松頇?quán)利是一切權(quán)利的基礎(chǔ)和載體，沒有人身權(quán)利，一切權(quán)利就無從談起。但是有人認(rèn)為，為了保護(hù)一個(gè)人的生命安全，而毀壞一個(gè)現(xiàn)代化的工廠是不應(yīng)該的，也是不正義的。這里隱含著一個(gè)問題，就是人有差別的，如果這個(gè)人是個(gè)巨富比如說比-爾?蓋茨，或者說這個(gè)人是一位政要呢?有鑒于人身權(quán)利的不可再生，在遭到損害后不可能再恢復(fù)的情況，為切實(shí)保護(hù)人身權(quán)利，我們認(rèn)為有必要重申這個(gè)原則。

在緊急避險(xiǎn)中，對法益大小的權(quán)衡和比較認(rèn)定要適當(dāng)?shù)乜紤]社會心理預(yù)期和當(dāng)事人各方的主觀要素，但是所有這一切都要被限制在該原則之內(nèi)。現(xiàn)在我們來回答前面的問題，不同種類的法益之間比較避險(xiǎn)要遵循人身權(quán)利(這里所指的人身權(quán)利不包括人格權(quán))高于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的原則，從全部法律秩序的精神予以合理判斷(團(tuán)藤*光)。[11]德國刑法第五十二條和五十四條，匈牙利刑法第七十七條第八十條認(rèn)為，必須是為保護(hù)人身權(quán)才得以實(shí)施避險(xiǎn)行為;希臘刑法也做了類似規(guī)定。西班牙刑法第八條和丹麥刑法第四十條認(rèn)為，避險(xiǎn)行為針對的必須是財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不能為人身權(quán)利。從各國立法我們看出我國對人權(quán)的保護(hù)而有待于改進(jìn)。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況我們認(rèn)為，在實(shí)踐上我們應(yīng)該遵循的原則是:避險(xiǎn)行為所保護(hù)的法益可以是人身權(quán)利也可以是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是為保護(hù)人身權(quán)利可以針對一切權(quán)利進(jìn)行避險(xiǎn)，為保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利只能針對財(cái)產(chǎn)權(quán)利，針對人身的避險(xiǎn)行為只能是能夠回復(fù)的輕微人身傷害行為，而不能造成重傷害乃至死亡。