(一)商標代理的概念

根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定，代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義從事民事法律行為，所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬于被代理人。

商標代理是民事委托代理的一種，即商標代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義從事商標事務(wù)的法律行為，是社會法律中介服務(wù)的一個重要組成部分。

(二)我國法律法規(guī)對商標代理的有關(guān)規(guī)定

《商標法》及相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章均對商標代理作出了明確的規(guī)定。《商標法》第十條規(guī)定：“外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標注冊和辦理其他商標事宜的，應(yīng)當委托國家指定的組織代理。”《商標法實施細則》第三條將其進一步明確為：“外國人或者外國企業(yè)在中國申請辦理商標注冊或者辦理其他商標事宜，應(yīng)當委托國家工商行政管理局指定的商標代理組織代理。”該條還規(guī)定：“申請商標注冊、轉(zhuǎn)讓注冊、續(xù)展注冊、變更注冊人名義或者地址、補發(fā)《商標注冊證》等有關(guān)事項，申請人可以委托國家工商行政管理局認可的商標代理組織代理，也可以直接辦理。”

以上規(guī)定表明，我國商標法律對中國企業(yè)辦理商標事務(wù)是否委托代理采取的是自愿原則，而對外國人和外國企業(yè)采取的是強制原則。做出這種規(guī)定的原因主要有兩條：

第一，本國國民沒有語言上的障礙，而外國人則不同;

第二，本國企業(yè)一般設(shè)有專門從事知識產(chǎn)權(quán)管理的專業(yè)部門和人員，他們比較熟悉本國的知識產(chǎn)權(quán)法律，而外國企業(yè)一般對申請國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系不夠了解。因此，從維護主權(quán)國家的尊嚴，保護外國申請人的合法權(quán)益、保證商標法律事務(wù)的質(zhì)量和提高商標注冊管理機關(guān)的工作效率的角度出發(fā)，一般國家都對外國申請人規(guī)定了強制委托代理原則。如美國商標法規(guī)定，外國申請人必須指定在美國的商標代理人代理商標事宜。俄羅斯商標法規(guī)定，俄羅斯國民可以委托在俄羅斯專利局登記的專利代理人辦理商標申請注冊及其他有關(guān)商標事務(wù)，不在俄羅斯居住的外國法人或自然人要取得商標注冊，應(yīng)通過在俄羅斯專利局登記的代理人辦理。

(三)《商標代理管理辦法》

依據(jù)《商標法》及《商標法實施細則》的規(guī)定，國家工商行政管理局制定并頒布了部門行政規(guī)章《商標代理管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，對全國商標代理行業(yè)進行統(tǒng)一管理。

l.商標代理人

為提高商標代理人的素質(zhì)和代理質(zhì)量，同時加強對商標代理的管理，《辦法》實行考試、考核獲得商標代理人資格制度及代理人資格證書和執(zhí)業(yè)證書兩證分離制度。

《辦法》第十八條規(guī)定：“具有法學專科以上學歷或者其他專業(yè)本科以上學歷及具有同等學歷的人員，參加商標代理人資格考試合格的，由商標局授予商標代理人資格，頒發(fā)《商標代理人資格證書》。具有法學碩士以上學歷、有一定商標法律工作經(jīng)驗，或者長期從事商標法律教學研究及商標行政管理工作的人員，申請從事商標代理工作的，經(jīng)商標局考核批準，授予商標代理人資格，頒發(fā)《商標代理人資格證書》。”

《辦法》第十九條規(guī)定：“具有商標代理人資格的人員，在商標代理機構(gòu)實習滿一年，并繼續(xù)從事商標代理工作的，可以申請取得《商標代理人執(zhí)業(yè)證書》。”

同時《辦法》第二十二條還規(guī)定：“未取得《商標代理人執(zhí)業(yè)證書》的人員，不得代理或變相代理商標事宜。”

2.商標代理機構(gòu)

《辦法》對商標代理機構(gòu)的組成條件、審批程序作了明確規(guī)定。根據(jù)《辦法》，凡有3名以上專職商標代理人、負責人或者組建負責人已取得《商標代理人資格證書》的，可以申請成立商標代理機構(gòu)。申請人應(yīng)當先將申請書件報送國家工商行政管理局，獲得批準后持批準文件到其所在地工商行政管理機關(guān)申請登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》。申請人已領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》的，應(yīng)當持國家工商行政管理局的批準文件向其登記機關(guān)辦理營業(yè)范圍變更登記。申請人辦理企業(yè)登記手續(xù)或者變更登記手續(xù)后，報國家工商局領(lǐng)取《商標代理機構(gòu)證書》，并自領(lǐng)取證書之日起開展商標代理業(yè)務(wù)。

為防止非法代理商標行為，維護商標申請人的合法權(quán)益和正常的商標代理秩序，《辦法》第三條規(guī)定：“未經(jīng)國家工商行政管理局批準，任何機構(gòu)不得開展商標代理業(yè)務(wù)。”

此外，《辦法》還對商標代理機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍、分支機構(gòu)的設(shè)置條件及審批程序、商標代理人和商標代理機構(gòu)違法違紀行為的查處等作了明確規(guī)定。

二、商標代理的特點和作用

(一)商標代理的專業(yè)性和特殊性

商標代理作為知識產(chǎn)權(quán)法律中介服務(wù)的重要組成部分，具有很強的專業(yè)性、技術(shù)性。首先，商標權(quán)并非依法自然產(chǎn)生，只能通過法律規(guī)定的特殊程序進行申請確權(quán)。代理申請人進行商標注冊確權(quán)正是商標代理工作的主要的、實質(zhì)性的內(nèi)容。取得商標權(quán)的法定程序非常復雜，包括商標申請注冊、轉(zhuǎn)讓注冊、續(xù)展注冊、變更注冊、使用許可合同備案、異議和評審事宜等，時間長，環(huán)節(jié)多，連續(xù)性強。商標代理人需要非常熟悉商標注冊的各個程序。

其次，相當一部分商標代理業(yè)務(wù)屬于非法律性的專業(yè)事務(wù)。商標代理人需要準確把握商品和服務(wù)的分類，透徹掌握商標審查準則。僅以商品分類為例，按照《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》，共有42個大類，涉及幾萬種商品，我國又將其分為485個類似群，體系龐雜，內(nèi)容瑣細，且還不斷更新變化，對商品類別和類似群的判斷，需要專門知識和長期實踐經(jīng)驗才能準確地把握和判別。而企業(yè)由于缺少對于商標知識全面了解的人才，很難靠自身力量完成以上任務(wù)。經(jīng)參加國家組織的考試成績合格后獲得代理資格的商標代理人可以憑借其較豐富的商標法律專業(yè)知識，高質(zhì)量、高效率地為企業(yè)辦理商標事宜，幫助企業(yè)注冊商標，維護企業(yè)商標專用權(quán)，同時又有助于商標管理機關(guān)提高工作效率，發(fā)揮聯(lián)系企業(yè)與國家商標主管機關(guān)的橋梁和紐帶的作用。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展以及中國與外國的貿(mào)易交流活動越來越廣泛，商標在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的作用日益凸現(xiàn)，商標代理人的作用也日益重要。

(二)商標代理人的主要業(yè)務(wù)范圍

商標代理人主要為企業(yè)從事以下代理活動：

l.代理商標申請人進行注冊申請前的商標查詢，確定其商標是否可以注冊，代理商標所有人進行使用未注冊商標進入市場前的查詢，確定該商標是否侵犯他人的在先商標權(quán)。

2.代理商標申請注冊、商標駁回復審、商標異議、異議答辯、異議復審、商標爭議、爭議答辯、商標注冊不當或3年不使用撤銷、撤銷答辯等有關(guān)商標確權(quán)程序中的法律事務(wù)。

3.代理續(xù)展注冊、轉(zhuǎn)讓注冊、許可使用合同備案、變更注冊人名稱或地址、補發(fā)注冊證等有關(guān)事務(wù)。

4.代理中國申請人到國外辦理商標國際注冊以及在申請注冊過程中的各種法律事務(wù)。

5.代理商標權(quán)海關(guān)備案。

6.代理解決商標侵權(quán)糾紛，商標侵權(quán)投訴等法律事務(wù)。

7.代理外國申請人到中國申請商標注冊及其他商標法律事務(wù)。

除上述法律代理活動以外，商標代理人還可以接受聘請，擔任企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)顧問或根據(jù)協(xié)議擔任企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)總代理人，利用其豐富的專業(yè)知識，為企業(yè)提供有關(guān)商標的各種咨詢服務(wù)。咨詢內(nèi)容主要包括：企業(yè)如何設(shè)計商標、注冊商標、使用商標、管理商標、保護商標，如何培育馳名商標和利用商標開拓市場，如何利用商標提高企業(yè)的知名度，樹立企業(yè)形象以及一切與商標有關(guān)的咨詢服務(wù)。

一名合格的商標代理人，應(yīng)當以對其委托人高度負責的態(tài)度，將自己豐富的專業(yè)法律知識和工作實踐經(jīng)驗運用到其代理活動，即每一項商標權(quán)利請求中去。對于主管當局的每一項法律決定，如補正、修正、駁回、有條件的授權(quán)等，代理人都應(yīng)該進行分析，看引用的法律條款是否正確，提出的要求是否合理，做出的決定是否合法。在向被代理人轉(zhuǎn)達主管當局的這些法律行為時，應(yīng)當附上代理人自己的意見、看法和主張供被代理人參考，同時還要附上解決問題的辦法供被代理人選擇。對被代理人的要求或主張，也要加以分析，看其是否合理合法，有無被主管當局認可的可能性。因此作為代理人，在代理實踐中，應(yīng)當從正確地理解法律、運用法律、維護被代理人的權(quán)益出發(fā)，在其授權(quán)范圍內(nèi)，運用自己的知識和經(jīng)驗，依法實施代理行為，為委托人提供最佳的服務(wù)。

下面我們從一個案例中，看看商標代理人是如何運用專業(yè)知識為其委托人提供服務(wù)的。

在80年代中期，德國AGKuhuleKopp&Kausch公司委托中國貿(mào)促會專利商標事務(wù)所向中華人民共和國國家工商行政管理局商標局申請注冊商標。該商標申請在實質(zhì)審查中被商標局駁回，其理由是，人們看到該商標會聯(lián)想到美國的三K黨KUKLUXKLAN，易在我國引起誤解，產(chǎn)生不良影響。代理人將這一駁回通知轉(zhuǎn)告了申請人。申請人對駁回理由不服，但是提供不出強有力的能夠克服駁回的理由，但是最終指示代理人申請復審。代理人接到復審指示后對此進行認真的研究，并查閱了有關(guān)資料。經(jīng)過分析研究，發(fā)現(xiàn)三K黨的標志與該商標無任何聯(lián)系。該商標中3個K字是申請人公司名稱中3個字的第1個字母。于是代理人根據(jù)查到的資料結(jié)合自己的專業(yè)知識撰寫了一份內(nèi)容詳盡、理由充分的復審申請書，提交給商標評審委員會，并附有有關(guān)證據(jù)、資料。此外代理人還到商標評委會作了口頭說明。經(jīng)過代理人的努力，最后終于使該商標獲得了注冊。

三、我國商標代理制度的歷史沿革

(一)商標核轉(zhuǎn)制度

中華人民共和國成立以后，由于長期實行計劃經(jīng)濟體制，商標被作為各級政府監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和管理經(jīng)濟運行秩序的手段。在1991年以前，國內(nèi)商標的申請注冊必須經(jīng)各級工商行政管理機關(guān)的核轉(zhuǎn)，這種方式被稱為“商標注冊核轉(zhuǎn)制”，一直沿用了近40年。在核轉(zhuǎn)制下，申請人申請注冊商標，都必須經(jīng)過其所在地區(qū)、縣工商局，轉(zhuǎn)市、地工商局，再轉(zhuǎn)省、自治區(qū)、直轄市工商局，最后報呈國家工商行政管理局商標局。因此從本質(zhì)上說，核轉(zhuǎn)制實際上也是一種代理制，是一種非民事委托的、由各級政府工商行政管理機關(guān)進行的強制代理行為。