【摘要】：就本質而言，先行賠償程序屬于民事交易程序而非行政程序。賠償義務機關可以自由選擇合適的程序來與賠償請求人協商，而無需遵循正當法律程序原則，也無需司法化。但為了實現先行處理制度的功能，先行處理程序又具有一定程度的規范性。我國的先行處理程序在某些方面缺乏應有的規范性，致使先行處理的效率功能難以實現;在某些方面則因過度規范化而缺乏可協商性，因此需要從這些方面加以改進。

【關鍵詞】：先行賠償程序協商效率過度規范化

行政賠償先行處理程序是我國國家賠償制度中的主要組成部分，但近來多有學者猛烈抨擊甚至主張取消先行賠償程序，先行處理制度面臨著嚴重的正當性危機。[1]因此，在《國家賠償法》的修改已是刻不容緩的今天，對先行賠償程序進行整體性思考，澄清學界對它的誤解，并對它的立法完善提出合理建議，已是《國家賠償法》修改工程中不容回避的重大課題。本文擬以美國及其他國家或地區有關先行處理制度為借鏡，反思先行程序的本質與特征，并就我國先行程序的進一步完善提出若干設想，以就教于方家。

一、先行處理行為的法律屬性

本質決定形式，不同的法律行為自應選擇不同的表現形式。因此，要完善先行程序，必須首先定位先行處理的法律本質，即它到底是民事行為、行政行為，還是司法行為?

筆者以為，作為賠償糾紛之解決手段的先行處理在本質上屬民事交易行為，因此先行賠償程序的本質就是民事交易程序，應該按照民事行為的邏輯來構建。美國的先行賠償程序即鮮明地體現了這一點。依美國法，賠償請求人須書面提出賠償請求，而行政機關則以通知書回應。通知書分為兩部分：一部分為批準付款的通知，一部分為要求當事人簽字寄回的收據。收據上載明當事人收到該款后，對國家和有關人員的一切請求不再存在。[2]對此，我們可以將賠償請求人提出賠償請求的行為視為要約，其標的是行政機關支付賠償金而請求人放棄訴訟權利。當行政機關通知同意這一賠償請求時，這一通知可視為承諾;當行政機關通知承擔部分賠償請求時，這一通知可視為新要約，而賠償請求人寄回回執則可視為對這一新要約的承諾;當行政機關以行為明確拒絕賠償請求或賠償請求人拒絕行政機關的新要約時，則表明民事交易不成功，賠償請求人可通過司法途徑來實現賠償請求權。

先行處理的民事行為本質由賠償事務雙方的平等地位所決定。在先行處理事務中，賠償義務機關與賠償請求人縱然在實際社會地位上不平等，但在法律上的意志是平等的，誰也不能將自己的意志強加于對方頭上。此時行政機關決非針對賠償請求人作出(單方面)決定的“法官”，而是與賠償請求人相對并且平等的賠償法律關系的一方當事人。行政強制力在此并無用武之地，行政機關也沒有優越于請求人的意志。行政機關拒絕請求人的請求，就無法終結賠償糾紛;賠償請求人拒絕行政機關減少賠償金額或方式的提議，也無法獲得賠償。即使行政機關以上級機關裁決或調解的方式來作出賠償決定，這一決定也不具有單方強制力，不具有法官判決那樣的效力，當事人可以接受，也可以不接受，不接受也不會面臨國家制裁，因此賠償決定只能和請求人的同意結合起來才產生法律效力。[3]基于這種雙方意志的平等性，先行處理必然是一個雙方協商的行為。在這一過程中，“秩序不是靠服從而贏得的，而是靠協商來確定的”。

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