【摘要】：就本質(zhì)而言，先行賠償程序?qū)儆诿袷陆灰壮绦蚨切姓绦颉Ｙr償義務(wù)機(jī)關(guān)可以自由選擇合適的程序來(lái)與賠償請(qǐng)求人協(xié)商，而無(wú)需遵循正當(dāng)法律程序原則，也無(wú)需司法化。但為了實(shí)現(xiàn)先行處理制度的功能，先行處理程序又具有一定程度的規(guī)范性。我國(guó)的先行處理程序在某些方面缺乏應(yīng)有的規(guī)范性，致使先行處理的效率功能難以實(shí)現(xiàn);在某些方面則因過(guò)度規(guī)范化而缺乏可協(xié)商性，因此需要從這些方面加以改進(jìn)。

【關(guān)鍵詞】：先行賠償程序協(xié)商效率過(guò)度規(guī)范化

行政賠償先行處理程序是我國(guó)國(guó)家賠償制度中的主要組成部分，但近來(lái)多有學(xué)者猛烈抨擊甚至主張取消先行賠償程序，先行處理制度面臨著嚴(yán)重的正當(dāng)性危機(jī)。[1]因此，在《國(guó)家賠償法》的修改已是刻不容緩的今天，對(duì)先行賠償程序進(jìn)行整體性思考，澄清學(xué)界對(duì)它的誤解，并對(duì)它的立法完善提出合理建議，已是《國(guó)家賠償法》修改工程中不容回避的重大課題。本文擬以美國(guó)及其他國(guó)家或地區(qū)有關(guān)先行處理制度為借鏡，反思先行程序的本質(zhì)與特征，并就我國(guó)先行程序的進(jìn)一步完善提出若干設(shè)想，以就教于方家。

一、先行處理行為的法律屬性

本質(zhì)決定形式，不同的法律行為自應(yīng)選擇不同的表現(xiàn)形式。因此，要完善先行程序，必須首先定位先行處理的法律本質(zhì)，即它到底是民事行為、行政行為，還是司法行為?

筆者以為，作為賠償糾紛之解決手段的先行處理在本質(zhì)上屬民事交易行為，因此先行賠償程序的本質(zhì)就是民事交易程序，應(yīng)該按照民事行為的邏輯來(lái)構(gòu)建。美國(guó)的先行賠償程序即鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。依美國(guó)法，賠償請(qǐng)求人須書面提出賠償請(qǐng)求，而行政機(jī)關(guān)則以通知書回應(yīng)。通知書分為兩部分：一部分為批準(zhǔn)付款的通知，一部分為要求當(dāng)事人簽字寄回的收據(jù)。收據(jù)上載明當(dāng)事人收到該款后，對(duì)國(guó)家和有關(guān)人員的一切請(qǐng)求不再存在。[2]對(duì)此，我們可以將賠償請(qǐng)求人提出賠償請(qǐng)求的行為視為要約，其標(biāo)的是行政機(jī)關(guān)支付賠償金而請(qǐng)求人放棄訴訟權(quán)利。當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知同意這一賠償請(qǐng)求時(shí)，這一通知可視為承諾;當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知承擔(dān)部分賠償請(qǐng)求時(shí)，這一通知可視為新要約，而賠償請(qǐng)求人寄回回執(zhí)則可視為對(duì)這一新要約的承諾;當(dāng)行政機(jī)關(guān)以行為明確拒絕賠償請(qǐng)求或賠償請(qǐng)求人拒絕行政機(jī)關(guān)的新要約時(shí)，則表明民事交易不成功，賠償請(qǐng)求人可通過(guò)司法途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)賠償請(qǐng)求權(quán)。

先行處理的民事行為本質(zhì)由賠償事務(wù)雙方的平等地位所決定。在先行處理事務(wù)中，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與賠償請(qǐng)求人縱然在實(shí)際社會(huì)地位上不平等，但在法律上的意志是平等的，誰(shuí)也不能將自己的意志強(qiáng)加于對(duì)方頭上。此時(shí)行政機(jī)關(guān)決非針對(duì)賠償請(qǐng)求人作出(單方面)決定的“法官”，而是與賠償請(qǐng)求人相對(duì)并且平等的賠償法律關(guān)系的一方當(dāng)事人。行政強(qiáng)制力在此并無(wú)用武之地，行政機(jī)關(guān)也沒(méi)有優(yōu)越于請(qǐng)求人的意志。行政機(jī)關(guān)拒絕請(qǐng)求人的請(qǐng)求，就無(wú)法終結(jié)賠償糾紛;賠償請(qǐng)求人拒絕行政機(jī)關(guān)減少賠償金額或方式的提議，也無(wú)法獲得賠償。即使行政機(jī)關(guān)以上級(jí)機(jī)關(guān)裁決或調(diào)解的方式來(lái)作出賠償決定，這一決定也不具有單方強(qiáng)制力，不具有法官判決那樣的效力，當(dāng)事人可以接受，也可以不接受，不接受也不會(huì)面臨國(guó)家制裁，因此賠償決定只能和請(qǐng)求人的同意結(jié)合起來(lái)才產(chǎn)生法律效力。[3]基于這種雙方意志的平等性，先行處理必然是一個(gè)雙方協(xié)商的行為。在這一過(guò)程中，“秩序不是靠服從而贏得的，而是靠協(xié)商來(lái)確定的”。

共2頁(yè):

共2頁(yè):