盡管各國關于行政機關不負賠償責任的規定有很多差異,即使同一國家前后法律規定和判例也不一樣,但一般來說,對以國家名義實施的國防、外交行為,行政機關制定規則條例行為、軍事行為及法律已有規定的國營公用企業事業行為等,國家不負賠償責任。即使可以賠償,也不適用于國家賠償法,而適用特別法。1.國家行為又稱政府行為、統治行為。指行政機關以國家名義實施的,與國家重大政治、軍事和安全有關的行為,如宣戰、媾和、備戰、戰爭動員等國防行為,建交、斷交、批準、締約參加退出國際條約協定等外交行為,因公共安全采取緊急衛生、經濟、軍事等措施的行為(宣布戒嚴、重大防治救災行為、抗傳染病措施等重大的公益行為),國家重大建設項目的調整、重要行政區劃變動、調整工資、物價等重大經濟政府行為。國家行為是最高國家行政機關實施的具有高度政治性的行為,一般不受法院司法審查。各國均承認對統治行為,國家不負賠償責任,但對國家行為的范圍,理解并不完全一致。在法國,統治行為范圍較廣,凡屬政治領域內的法律爭議,機構之間的行為均包含在內,英國則以對外關系為限,德國以屬于憲法領域內的國家指導為限。①國家行為免責有兩方面的原因,一是國家行為事關國家主權和公共利益,通過法律加以適當保障是必要的,有利于保障行政權正常有效行使。二是傳統上"國家主權"觀念和國家豁免原則的影響。隨著民主政治的發展,過于寬泛的國家行為招致許多批評,很多國家通過判例和立法開始對政府行為不負責任創設一些例外。2.行政立法行為很少有國家在法律中明確規定,對國家立法行為造成的損害不負賠償責任,但在判例和習慣上均將立法行為排除在賠償范圍之外。如美國慣例上,國家對上下議院立法行為造成的損害不負賠償責任②。在法國,國家對立法職能造成的損害承擔賠償責任以法律有明確規定為前提,如果法律未作規定,國家不負賠償責任,這是法國的傳統原則。從眾多國家的法制傳統看,國家對議會立法職能原則上不負償賠責任,只有在法律已明確規定時才可能發生賠償問題。既然國家對立法行為造成損害不予賠償的原則并不是絕對的,那么,說明國家在有些情況下對立法是可以賠償的。國家對立法行為予以賠償的特殊條件是:首先,該項立法行為已被確認為違憲或違法;其次,立法行為造成的損害對象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并沒有排除賠償的可能性;最后,在國家無過錯時,損害必須達到相當嚴重的程度,受害人才能由于制定法律而遭受損害請求賠償。同時還應當明確,國家為了保護重大利益而制定的法律,不負賠償責任,如制止物價上漲、保護公共衛生、應付緊急狀態的法律,國家對此不負賠償責任。符合以上條件的立法是可以賠償的,特別是行政機關制定法規、規章、決定、命令等行政立法行為,在給相對人造成損害后,國家應當予以賠償。在我國,除立法行為能否賠償外,還存在一個對抽象行政行為可否賠償的問題。對此理論界還有爭議,目前普遍的觀點是:根據行政訴訟法,抽象行政行為不能被直接起訴,即使該行為違法,如果發生使相對人合法權益造成損失的現實后果,也要通過具體行政行為實施,所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟,不必訴抽象行政行為。對此,我認為不無商榷之處。首先,國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟,用行政訴訟的受案范圍限制國家賠償訴訟范圍是不恰當的。也就是說,只要行政機關的執行職務行為造成相對人損害并構成國家賠償責任,即使是行政訴訟中不能被起訴的抽象行政行為也完全可以成為賠償訴訟的標的。其次,抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍的,與具體行政行為并無多少區別。如果把抽象行政行為排除在賠償訴訟之外,就可能出現行政機關借此規避法律,采用抽象行為實施違法的現象。
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