民間借貸合同的風(fēng)險(xiǎn)防范及簽訂要點(diǎn)

民間貸款是指出借人對(duì)借款人提供貨幣資金并由借款人按約定的利率和期限還本付息的活動(dòng)。在民間借貸款合同法律關(guān)系中，借入資金的一方為借款人，出借資金的一方為出借人。貸款合同的主要條款有借款的用途、借款金額、借款期限、借款利息、還款約定、提前還款及違約條款。

借貸合同往往涉及大量的金額，如何保證借款的安全收回是出借人的主要風(fēng)險(xiǎn)。因此借貸合同的事前風(fēng)險(xiǎn)防范就尤為重要。通常，在審查貸款合同時(shí)主要重視如下內(nèi)容：

一、借款人訂立合同的主體資格

借款人不具有資格的主要表現(xiàn)形式為：

1、訂立合同的一方根本沒(méi)有提供法人資格證明，個(gè)人沒(méi)有提供有效的身份證明。

2、合同一方雖然提供資格證明，但為副本或復(fù)印件，其實(shí)為偽造的證明。對(duì)于營(yíng)業(yè)執(zhí)照可以在各地的工商局網(wǎng)站可查詢，對(duì)于身份證的真實(shí)性也是可以通過(guò)上網(wǎng)付費(fèi)查詢。要充分利用好，法院的被執(zhí)行人信息網(wǎng)。

3、雖合法成立的公司，但存在企業(yè)虛報(bào)注冊(cè)資本，無(wú)實(shí)有資金，根本無(wú)償還能力。

二、借款人的實(shí)際履行能力

在合同訂立前對(duì)借款人履行能力的審查主要從借款的資產(chǎn)和信用程度等方面進(jìn)行考查。如果是銀行、小額借款公司等貸款機(jī)構(gòu)作為貸款人，則會(huì)有一套完整規(guī)范的評(píng)估系統(tǒng)，按項(xiàng)打分，只能那些符合評(píng)估分?jǐn)?shù)的借款人才能和這些機(jī)構(gòu)簽訂合同。借貸合同生效后，貸款人則履行向借款人的出借義務(wù)，所有的履約風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)移到貸款人。《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等對(duì)于債權(quán)的保全措施設(shè)置相對(duì)完善的規(guī)定，所以需要貸款人靈活運(yùn)用這些規(guī)定來(lái)防范借款人的主觀和客觀方面的風(fēng)險(xiǎn)。

借貸合同履行中，借款人主觀原因造成履行風(fēng)險(xiǎn)包括：

1、怠于行使到期債權(quán)，使借款人的財(cái)產(chǎn)本應(yīng)增加而未增加。如果對(duì)承租人租賃物的返還請(qǐng)求權(quán)、出賣人的不動(dòng)產(chǎn)登記請(qǐng)求權(quán)。

2、借款人逃避返還借款債務(wù)，使自己的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少。如將自己的財(cái)產(chǎn)或權(quán)益部分或全部以無(wú)償或低于市場(chǎng)價(jià)格的轉(zhuǎn)讓于第三者。

3、抽逃資金、變賣、轉(zhuǎn)移或隱匿資產(chǎn)，甚至采取假破產(chǎn)、擔(dān)保、擅自處分抵押物等手段。

如因借款人主觀惡意給借貸合同履行帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，貸款人就有必要及時(shí)尋求法律手段的保護(hù)。

三、借貸合同的風(fēng)險(xiǎn)防范

對(duì)于貸款人來(lái)說(shuō)，對(duì)于借貸合同簽訂后的風(fēng)險(xiǎn)防范主要應(yīng)注意如下幾點(diǎn)：

1、對(duì)于借款人的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行定期檢查和不定期抽查。

對(duì)于借款人的資金使用情況進(jìn)行跟蹤，了解其在使用中的問(wèn)題，便于及時(shí)監(jiān)控和采取相應(yīng)措施。對(duì)于大額的借款，出借方可以直接派駐財(cái)務(wù)和會(huì)計(jì)，以監(jiān)督貸款的支取情況。

2、行使不安抗辯權(quán)，及時(shí)中止借貸合同的履行。

如符合不安抗辯理由，應(yīng)當(dāng)及時(shí)中止合同的履行，方式為分期貸款或最高額貸款，后期的貸款尚未發(fā)出的，中止發(fā)出。

四、擔(dān)保或抵押

進(jìn)行擔(dān)保應(yīng)當(dāng)與擔(dān)保人訂立書(shū)面的擔(dān)保合同，需要注意如下幾點(diǎn)：

1、抵押財(cái)產(chǎn)的合法性。不得抵押違反法律禁止性規(guī)定的財(cái)產(chǎn)。

2、抵押財(cái)產(chǎn)的真實(shí)性。抵押財(cái)產(chǎn)為抵押人所占有控制，在法律上沒(méi)有缺陷，也沒(méi)有其他的法律負(fù)擔(dān)，如在此之前沒(méi)有設(shè)置過(guò)抵押;即使有，也低于抵押財(cái)產(chǎn)的自身價(jià)值。

3、抵押財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)能力。即便有真實(shí)合法的財(cái)產(chǎn)也會(huì)因各種原因?qū)е缕渥儸F(xiàn)能力降低。從而使債權(quán)人的利益受到損失。對(duì)一些雖然價(jià)值高，但特殊的專業(yè)的設(shè)備等財(cái)產(chǎn)，也很難變現(xiàn)。

4、對(duì)保證人進(jìn)行考察。注意擔(dān)保人的主體資格、資信能力和信譽(yù)進(jìn)行認(rèn)真的考察，以免出現(xiàn)擔(dān)保無(wú)效或無(wú)擔(dān)保能力的情況。

5、及時(shí)辦理抵押手續(xù)。無(wú)論法律是否強(qiáng)制規(guī)定辦理抵押手續(xù)，均應(yīng)辦理相應(yīng)的手續(xù)。

五、及時(shí)行使代位權(quán)

我國(guó)《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”對(duì)于已到期借款的合同，而借款人怠于行使其到期債權(quán)，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)未增加從而損害貸款人利益的，貸款人應(yīng)及時(shí)行使代位權(quán)。

六、提起訴訟

貸款訴訟應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：第一，注意兩年的時(shí)效問(wèn)題。第二，訴訟保全。

第一，時(shí)效問(wèn)題

借款合同發(fā)生不能按時(shí)還款的違約行為很可能造成出借人的呆帳、死帳。出借人雖積極催收，但是鑒于借款人的無(wú)力還款、失聯(lián)、失蹤讓要錢成為一種可能，被迫將催款一事束之高閣。突然借款人具有還款能力，再去主張權(quán)利時(shí)，被告已時(shí)效行抗辯，出借人就被動(dòng)。

根據(jù)《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。1994年3月26日最高人民法院在《關(guān)于債務(wù)人在約定的期限屆滿后未履行債務(wù)而出具沒(méi)有還款日期的欠款條，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從何時(shí)開(kāi)始計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定，時(shí)效從出具欠條之日中斷。2008年8月11日，最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》進(jìn)行進(jìn)一步明確。第10條，將民法通則第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”的內(nèi)容作了細(xì)化說(shuō)明;第11條規(guī)定債權(quán)人對(duì)部分債權(quán)主張權(quán)利引起的中斷對(duì)剩余債權(quán)也有效;第11條起訴的以提交訴狀或口頭起訴之日起中斷。第13條規(guī)定了與提起訴訟具有同等訴訟時(shí)效中斷效力的情形;第14條規(guī)定向人民調(diào)解委員會(huì)以及其他依法有權(quán)解決相關(guān)民事糾紛的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)組織提出保護(hù)相應(yīng)民事權(quán)利的請(qǐng)求也有效。第16條規(guī)定向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院報(bào)案或者控告，請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利的，也有中斷的效果。第16條規(guī)定義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請(qǐng)求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃等承諾或者行為的，可認(rèn)定為當(dāng)事人“同意履行義務(wù)。”第17條規(guī)定了連帶債權(quán)、連帶債務(wù)中一人的訴訟時(shí)效中斷及于他人;第18條、19條分別規(guī)定了代位權(quán)訴訟、債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)引起訴訟時(shí)時(shí)效中斷情形。

第二，訴前財(cái)產(chǎn)保全是實(shí)現(xiàn)債權(quán)必不可少手段。

在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地，被申請(qǐng)人住所地，或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。財(cái)產(chǎn)保全可以采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。需要注意的是，在立案時(shí)務(wù)必向法官說(shuō)明，先保全再立案。防止對(duì)方在接到傳票后立即轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，以致保全失敗。

一旦通過(guò)法官保全了對(duì)方的某些財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)人就可以“高枕無(wú)憂”地進(jìn)行訴訟。一則可以盡快促成調(diào)解，順利結(jié)案。二則如果案子勝訴也無(wú)需擔(dān)心對(duì)方無(wú)法執(zhí)行。現(xiàn)在部分法院在面臨大量執(zhí)行難的情況下，推出很多方便保全的措施，可以聯(lián)系具體法院。