民間借貸合同的風(fēng)險防范及簽訂要點

民間貸款是指出借人對借款人提供貨幣資金并由借款人按約定的利率和期限還本付息的活動。在民間借貸款合同法律關(guān)系中，借入資金的一方為借款人，出借資金的一方為出借人。貸款合同的主要條款有借款的用途、借款金額、借款期限、借款利息、還款約定、提前還款及違約條款。

借貸合同往往涉及大量的金額，如何保證借款的安全收回是出借人的主要風(fēng)險。因此借貸合同的事前風(fēng)險防范就尤為重要。通常，在審查貸款合同時主要重視如下內(nèi)容：

一、借款人訂立合同的主體資格

借款人不具有資格的主要表現(xiàn)形式為：

1、訂立合同的一方根本沒有提供法人資格證明，個人沒有提供有效的身份證明。

2、合同一方雖然提供資格證明，但為副本或復(fù)印件，其實為偽造的證明。對于營業(yè)執(zhí)照可以在各地的工商局網(wǎng)站可查詢，對于身份證的真實性也是可以通過上網(wǎng)付費查詢。要充分利用好，法院的被執(zhí)行人信息網(wǎng)。

3、雖合法成立的公司，但存在企業(yè)虛報注冊資本，無實有資金，根本無償還能力。

二、借款人的實際履行能力

在合同訂立前對借款人履行能力的審查主要從借款的資產(chǎn)和信用程度等方面進行考查。如果是銀行、小額借款公司等貸款機構(gòu)作為貸款人，則會有一套完整規(guī)范的評估系統(tǒng)，按項打分，只能那些符合評估分?jǐn)?shù)的借款人才能和這些機構(gòu)簽訂合同。借貸合同生效后，貸款人則履行向借款人的出借義務(wù)，所有的履約風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到貸款人。《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等對于債權(quán)的保全措施設(shè)置相對完善的規(guī)定，所以需要貸款人靈活運用這些規(guī)定來防范借款人的主觀和客觀方面的風(fēng)險。

借貸合同履行中，借款人主觀原因造成履行風(fēng)險包括：

1、怠于行使到期債權(quán)，使借款人的財產(chǎn)本應(yīng)增加而未增加。如果對承租人租賃物的返還請求權(quán)、出賣人的不動產(chǎn)登記請求權(quán)。

2、借款人逃避返還借款債務(wù)，使自己的財產(chǎn)不當(dāng)減少。如將自己的財產(chǎn)或權(quán)益部分或全部以無償或低于市場價格的轉(zhuǎn)讓于第三者。

3、抽逃資金、變賣、轉(zhuǎn)移或隱匿資產(chǎn)，甚至采取假破產(chǎn)、擔(dān)保、擅自處分抵押物等手段。

如因借款人主觀惡意給借貸合同履行帶來風(fēng)險，貸款人就有必要及時尋求法律手段的保護。

三、借貸合同的風(fēng)險防范

對于貸款人來說，對于借貸合同簽訂后的風(fēng)險防范主要應(yīng)注意如下幾點：

1、對于借款人的財務(wù)狀況進行定期檢查和不定期抽查。

對于借款人的資金使用情況進行跟蹤，了解其在使用中的問題，便于及時監(jiān)控和采取相應(yīng)措施。對于大額的借款，出借方可以直接派駐財務(wù)和會計，以監(jiān)督貸款的支取情況。

2、行使不安抗辯權(quán)，及時中止借貸合同的履行。

如符合不安抗辯理由，應(yīng)當(dāng)及時中止合同的履行，方式為分期貸款或最高額貸款，后期的貸款尚未發(fā)出的，中止發(fā)出。

四、擔(dān)保或抵押

進行擔(dān)保應(yīng)當(dāng)與擔(dān)保人訂立書面的擔(dān)保合同，需要注意如下幾點：

1、抵押財產(chǎn)的合法性。不得抵押違反法律禁止性規(guī)定的財產(chǎn)。

2、抵押財產(chǎn)的真實性。抵押財產(chǎn)為抵押人所占有控制，在法律上沒有缺陷，也沒有其他的法律負(fù)擔(dān)，如在此之前沒有設(shè)置過抵押;即使有，也低于抵押財產(chǎn)的自身價值。

3、抵押財產(chǎn)的變現(xiàn)能力。即便有真實合法的財產(chǎn)也會因各種原因?qū)е缕渥儸F(xiàn)能力降低。從而使債權(quán)人的利益受到損失。對一些雖然價值高，但特殊的專業(yè)的設(shè)備等財產(chǎn)，也很難變現(xiàn)。

4、對保證人進行考察。注意擔(dān)保人的主體資格、資信能力和信譽進行認(rèn)真的考察，以免出現(xiàn)擔(dān)保無效或無擔(dān)保能力的情況。

5、及時辦理抵押手續(xù)。無論法律是否強制規(guī)定辦理抵押手續(xù)，均應(yīng)辦理相應(yīng)的手續(xù)。

五、及時行使代位權(quán)

我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”對于已到期借款的合同，而借款人怠于行使其到期債權(quán)，導(dǎo)致財產(chǎn)未增加從而損害貸款人利益的，貸款人應(yīng)及時行使代位權(quán)。

六、提起訴訟

貸款訴訟應(yīng)該注意以下兩點：第一，注意兩年的時效問題。第二，訴訟保全。

第一，時效問題

借款合同發(fā)生不能按時還款的違約行為很可能造成出借人的呆帳、死帳。出借人雖積極催收，但是鑒于借款人的無力還款、失聯(lián)、失蹤讓要錢成為一種可能，被迫將催款一事束之高閣。突然借款人具有還款能力，再去主張權(quán)利時，被告已時效行抗辯，出借人就被動。

根據(jù)《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。1994年3月26日最高人民法院在《關(guān)于債務(wù)人在約定的期限屆滿后未履行債務(wù)而出具沒有還款日期的欠款條，訴訟時效期間應(yīng)從何時開始計算問題的批復(fù)》中規(guī)定，時效從出具欠條之日中斷。2008年8月11日，最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》進行進一步明確。第10條，將民法通則第一百四十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”的內(nèi)容作了細(xì)化說明;第11條規(guī)定債權(quán)人對部分債權(quán)主張權(quán)利引起的中斷對剩余債權(quán)也有效;第11條起訴的以提交訴狀或口頭起訴之日起中斷。第13條規(guī)定了與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷效力的情形;第14條規(guī)定向人民調(diào)解委員會以及其他依法有權(quán)解決相關(guān)民事糾紛的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等社會組織提出保護相應(yīng)民事權(quán)利的請求也有效。第16條規(guī)定向公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院報案或者控告，請求保護其民事權(quán)利的，也有中斷的效果。第16條規(guī)定義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為的，可認(rèn)定為當(dāng)事人“同意履行義務(wù)。”第17條規(guī)定了連帶債權(quán)、連帶債務(wù)中一人的訴訟時效中斷及于他人;第18條、19條分別規(guī)定了代位權(quán)訴訟、債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)引起訴訟時時效中斷情形。

第二，訴前財產(chǎn)保全是實現(xiàn)債權(quán)必不可少手段。

在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地，被申請人住所地，或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。財產(chǎn)保全可以采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。需要注意的是，在立案時務(wù)必向法官說明，先保全再立案。防止對方在接到傳票后立即轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，以致保全失敗。

一旦通過法官保全了對方的某些財產(chǎn)，申請人就可以“高枕無憂”地進行訴訟。一則可以盡快促成調(diào)解，順利結(jié)案。二則如果案子勝訴也無需擔(dān)心對方無法執(zhí)行。現(xiàn)在部分法院在面臨大量執(zhí)行難的情況下，推出很多方便保全的措施，可以聯(lián)系具體法院。