前述西方國家對行政立法的功能需求、對行政自由裁量權(quán)擴展的需要等問題,并非為其法治發(fā)展過程中所獨有。這些都是具有普遍意義的問題,在全球化的大背景下,很少有國家可以逃避,我們國家也不例外。中國今天拋棄人治,走向民主與法治,這些問題就不得不談。另一方面,行政立法在世界各國實踐中產(chǎn)生的消極作用,在中國同樣存在,而且還可能因我國法治建設(shè)的具體情況更顯嚴重。在當前我國全面立法建構(gòu)法治國家的背景下,相對于西方國家,行政立法導(dǎo)致了許多新的特殊、復(fù)雜的問題,令人不得不更加擔心和憂慮。而這種憂慮自然進一步加深了傳統(tǒng)憲政主義者對行政立法合法性的質(zhì)疑。如何恰當?shù)貙徱曅姓⒎ㄅc我們當下生活世界的相關(guān)性問題,不容回避地擺在我們面前。
立法,即以審慎刻意的方式制定法律,其本質(zhì)是對社會關(guān)系的形式理性化,是一種具有明確目的性的人為外部建構(gòu)的行為。哈耶克就對現(xiàn)代社會將所有社會秩序規(guī)則都化約為國家立法的實踐活動提出了根本性的質(zhì)疑。在哈耶克看來,同樣作為規(guī)則,法律(law)與立法(legislature)完全不同,法律先于立法。后者是外部規(guī)則,是一種充滿了最嚴重后果的“發(fā)明”的法,它與自生自發(fā)的內(nèi)部規(guī)則-自由的法律有著根本的區(qū)別,不具備“普遍的正當行為規(guī)則”的本質(zhì),也就是違背自由的原則[31].另一方面,哈耶克也承認“立法這種發(fā)明賦予了人類以一種威力無比的工具-它是人類為了實現(xiàn)某種善所需要的工具,……立法向人類開放出了諸多全新的可能性,并賦予了人類以一種支配自己命運的新的力量觀或權(quán)力觀。[32]”但哈耶克更想說明的是,真正問題在于人類還沒有學會如何控制立法,“并確使它不產(chǎn)生大惡,……只要我們還以為這種權(quán)力只有被壞人操縱時才會產(chǎn)生惡果,那么可以肯定地說,它仍是一種極度危險的權(quán)力。[33]”
不過,盡管有許多不同的聲音,立法還是不可阻逆地成為全世界范圍內(nèi)法律的主要來源。即使是在普通法傳統(tǒng)的國家,立法的作用也日趨顯著,兩大法系逐漸融合的趨勢越來越明顯。立法在法律體系和社會生活中的作用愈發(fā)不可替代。此外,立法更屬于歷史的范疇,與一國的國情密切相關(guān),立法的多樣化特征在不同國家和地區(qū)有著鮮明的體現(xiàn)。不同時空范圍內(nèi)的立法有其個性,不能將某個空間范圍的標準拿來直接作為衡量另一個空間范圍內(nèi)立法的標準。必須承認,立法本身是傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情的產(chǎn)物,而這一特征在我國表現(xiàn)得尤為突出。
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