一)債權(quán)缺乏可識別性影響了債權(quán)讓與的平安

債權(quán)讓與中，保證受讓人能夠平安地取得債權(quán)是債權(quán)一讓與制度的首要問題。受讓債權(quán)本身是否存在以及是否具有如受讓人所預(yù)期的法律內(nèi)容是影響受讓人平安地位的關(guān)鍵因素。民法上的普通債權(quán)，原則上只須當(dāng)事人合意即可發(fā)生，法律不要求必需采用特定的形式。當(dāng)事人的合意采用口頭形式時(shí)，債權(quán)是否存在和債權(quán)的內(nèi)容是很難看到即使當(dāng)事人采用書面形式，合同書僅僅標(biāo)明債權(quán)的發(fā)生和記載債權(quán)的內(nèi)容，而不能說明債權(quán)是否消滅。對受讓人而言，存在受讓“已經(jīng)消滅的債權(quán)”風(fēng)險(xiǎn)。

除債權(quán)是否存在難以確認(rèn)外，對債權(quán)的限制也是影響受讓人平安的重要因素。國合同法第83條規(guī)定了債務(wù)人可以行使抵銷權(quán)。債務(wù)人享有的抵銷權(quán)為法定抵銷權(quán)，既不需要在合同中約定，也不需要公示，作為合同之外的受讓人無法知道抵銷權(quán)的存在受讓人面臨著不能或不能全部取得受讓債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，善意受讓人在債務(wù)人向其主張抵銷權(quán)之前，得知受讓債權(quán)負(fù)有抵銷權(quán)的有權(quán)行使撤銷權(quán);債務(wù)人向其主張抵銷權(quán)之后，對其所受損失可以向讓與人行使求償權(quán)。本文認(rèn)為，撤銷權(quán)和求償權(quán)畢竟是事后救濟(jì)措施，受讓人支付債權(quán)讓與合同的價(jià)金后，如果讓與人喪失了清償能力，受讓人不得不承擔(dān)求償權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

二)債務(wù)人行使抗辯權(quán)阻礙了債權(quán)流通

國合同法第82條規(guī)定了債務(wù)人的抗辯權(quán)，具體而言：凡是以阻止或排斥債權(quán)的成立、存續(xù)或行使的事由，只要是債務(wù)人接到債權(quán)讓與通知前業(yè)已存在不論其在實(shí)體法或訴訟法上的抗辯，都可以對抗受讓人;不論債權(quán)讓與之時(shí)受讓人是否知道它存在債務(wù)人可以對讓與人主張的抗辯均可以對受讓人主張。[3]P.48債務(wù)人行使抗辯權(quán)，使受讓人面臨著債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。特別是每當(dāng)債權(quán)讓與一次，債務(wù)人對前債權(quán)人(讓與人)所能行使的抗辯都能向新債權(quán)人(受讓人)行使，債權(quán)讓與次數(shù)愈多，新債權(quán)人就愈加處于有利的地位。雖然立法對債務(wù)人的抗辯權(quán)進(jìn)行了限制，即債務(wù)人僅能以接到讓與通知時(shí)可以對抗讓與人的事由對抗受讓人，但這種限制缺乏以保證債權(quán)讓與的平安性。受讓人的平安無法獲得保證的前提下，任何一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人都不可能愿意受讓債權(quán)，債權(quán)流通將無從談起。

三)欠缺有效的公示方式導(dǎo)致債權(quán)雙重讓與的難題

現(xiàn)行的債權(quán)讓與并不像物權(quán)變化那樣進(jìn)行公示，實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生讓與人將同一債權(quán)分別讓與兩個(gè)不同的權(quán)利主體。國合同法沒有規(guī)定債權(quán)雙重讓與的法律后果。注：據(jù)參與立法的有關(guān)人士口頭介紹，道理在于權(quán)利讓與不發(fā)生類似“一物數(shù)賣”情形。見韓世遠(yuǎn)著：合同法總論》法律出版社2004年版，第569頁。現(xiàn)行債權(quán)讓與模式下，因欠缺有效的公示方式，無論采取時(shí)間優(yōu)先的原則，還是采用通知優(yōu)先的原則，都有可能發(fā)生讓與人、某一受讓人和債務(wù)人惡意串通損害其他受讓人利益的情形，這導(dǎo)致人們受讓他人債權(quán)時(shí)都會心存顧慮，因?yàn)槭茏屓藷o法準(zhǔn)確地知道他否是第一次債權(quán)受讓人或最先進(jìn)行通知的受讓人，也就不能確定或者根本無法確定他能否取得債權(quán)。如果第三人盡了必要的注意義務(wù)仍無法查知債權(quán)已被讓與的事實(shí)，最終卻無法取得債權(quán)，債權(quán)讓與將毫無交易平安可言。面臨債權(quán)自身不獲清償和無法取得受讓債權(quán)的雙重風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，第三人很難樂意接受債權(quán)，債權(quán)人通過債權(quán)讓與實(shí)現(xiàn)融資的目的也就無法實(shí)現(xiàn)。

四)禁止讓與條款無法有效地平衡債務(wù)人和受讓人之間的利益

國合同法第79條承認(rèn)了禁止讓與約定在當(dāng)事人之間的效力，但對受讓人的效力，合同法并沒有明確規(guī)定。無論采取絕對無效說，注：禁止讓與約定絕對無效，不只不能約束當(dāng)事人，而且不影響債權(quán)讓與的效力。還是采用絕對有效說，注：禁止讓與約定絕對有效，不只約束當(dāng)事人，債權(quán)讓與亦無效。亦或是采用相對有效說，注：禁止讓與約定原則上有效，但不得對抗善意第三人。都不能有效地平衡債務(wù)人和受讓人之間的利益。絕對無效說最大限度的保證了債權(quán)讓與的交易平安，促進(jìn)了債權(quán)的自由流通，但戕害了意思自治，使債務(wù)人喪失了維護(hù)自己利益的有效手段。絕對有效說雖然有效地保護(hù)了債務(wù)人的利益，但過分注重意思自治而犧牲了交易平安。相對有效說試圖協(xié)調(diào)意思自治和交易平安之間的抵觸，但在現(xiàn)行債權(quán)讓與模式下，這一目的無法實(shí)現(xiàn)：首先，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)禁止讓與約定及受讓人存在惡意的舉證責(zé)任。[5]P.436實(shí)踐中，除了債權(quán)證書上明確記載禁止讓與的意思時(shí)，債務(wù)人很難證明受讓人存在惡意。受讓人是否善意，純?yōu)榈谌说闹饔^心理狀態(tài)，外人無從知曉更難以判斷。誠如史尚寬先生所言：蓋意之善惡為心理事實(shí)，其證明甚為困難也。其次，相對有效說以債務(wù)人以外的原因作為剝奪債務(wù)人權(quán)利的理由，對債務(wù)人顯屬不公。維護(hù)交易平安的結(jié)果是破壞甚至剝奪了債務(wù)人的權(quán)利，因此對交易安全的維護(hù)應(yīng)有節(jié)制，必需存在可歸責(zé)于債務(wù)人的事由。現(xiàn)行債權(quán)讓與缺乏有效的公示方式，債務(wù)人無法尋求恰當(dāng)?shù)姆绞綄⒔棺屌c約定公之于眾，因此對善意的受讓人而言，債務(wù)人對其不知道禁止讓與約定的事實(shí)并無可歸責(zé)性，二者的利益發(fā)生抵觸時(shí)，現(xiàn)行法律無法尋找二者利益的最佳平衡點(diǎn)。

現(xiàn)行合同法的規(guī)定之所以影響債權(quán)流通，其深層原因在于制度設(shè)計(jì)理念的落后：偏重維護(hù)債務(wù)人的利益而忽視了受讓人的平安;過分強(qiáng)調(diào)債權(quán)的相對性而未采用有效的公示方式。為增強(qiáng)債權(quán)的流動性，必需在保證受讓人平安的前提下實(shí)現(xiàn)債務(wù)人和受讓人之間利益的平衡，重新審視債權(quán)的相對性特征，債權(quán)讓與中引入公示制度。

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