關(guān)鍵詞：假想防衛(wèi)不法侵害防衛(wèi)打擊錯誤獨(dú)立錯誤過失犯

一、問題的提出

2011年5月28日晚，90后少女旋某打算從廣州火車站乘車前往廈門，但未買到當(dāng)日車票，因無錢住宿，旋某輕信主動搭訕的“好心大叔”楊某，跟隨對方到出租屋休息，卻遭遇對方實(shí)施的性侵犯，慌亂之間旋某拔下電視機(jī)墻上掛著的軍用匕首與楊某發(fā)生爭斗，爭斗過程中旋某雙手持刀連捅楊某數(shù)刀，致其受傷倒在床上。隨后，在旋某準(zhǔn)備離開時，擔(dān)心楊某未死，又持刀砍刺楊某的頭部數(shù)刀并致楊某當(dāng)場死亡。此案引起公眾的廣泛關(guān)注，其定性亦眾說紛紜，有故意殺人罪說、特殊的正當(dāng)防衛(wèi)說以及假想防衛(wèi)說之爭。本文無意對此案的定性作出評判，但在此案定性中，部分法律實(shí)務(wù)工作者對假想防衛(wèi)的理解存在誤判的現(xiàn)象，卻為筆者高度關(guān)注。

我國刑法通說理論認(rèn)為，假象防衛(wèi)是指客觀上并無不法侵害，但行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，因而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的情形。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。即假想防衛(wèi)是由于行為人對事實(shí)的認(rèn)識錯誤而發(fā)生的，因此，應(yīng)依事實(shí)認(rèn)識錯誤的處理原理來解決其法律責(zé)任問題。如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方行為可能不是不法侵害，那么在主觀上有過失，應(yīng)對其假想防衛(wèi)造成的損害負(fù)過失犯罪的責(zé)任;如果行為人在當(dāng)時的情況下不能預(yù)見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛(wèi)造成的損害屬于意外事件，不負(fù)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為此論斷存在以下幾個疑點(diǎn)：第一，假想防衛(wèi)是否僅限于行為人誤認(rèn)為客觀上存在不法侵害而“反擊”的情形?行為人并未產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，而由于防衛(wèi)行為的打擊錯誤造成未實(shí)施不法侵害的第三人損害，是否存在假想防衛(wèi)的成立空間?第二，假想防衛(wèi)屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤的根據(jù)何在?其屬于具體的事實(shí)錯誤還是抽象的事實(shí)錯誤?第三，也是問題的關(guān)鍵：假想防衛(wèi)罪責(zé)形式如何界定?假想防衛(wèi)有無成立故意犯罪的可能?如果對假想防衛(wèi)不追究刑事責(zé)任，能否追究其他法律責(zé)任?這些問題涉及假想防衛(wèi)的成立范圍、刑法中的錯誤類型，最核心的是假想防衛(wèi)的罪責(zé)形式。我國通說理論關(guān)于上述問題的論證均有檢討的余地。

值得一提的是，在國外刑法理論中，關(guān)于“假想防衛(wèi)之意義與范圍，現(xiàn)在仍然系見解不一致。”正是由于假想防衛(wèi)理論的相互抵牾以及司法實(shí)務(wù)存在的齟齬，深入研究假想防衛(wèi)的成立防衛(wèi)、錯誤性質(zhì)以及罪責(zé)形式顯得尤為必要。

二、假想防衛(wèi)的成立范圍

前文所述，我國刑法通說理論認(rèn)為，在假想防衛(wèi)中，行為人基于認(rèn)識錯誤，反擊了主觀臆測的“正在進(jìn)行的不法侵害”，而客觀上損害了為實(shí)施不法侵害的人的人身權(quán)利和其他權(quán)利。筆者認(rèn)為，前述論述是對典型的假想防衛(wèi)的描繪。但是，假想防衛(wèi)的類型不僅限于此，在正當(dāng)防衛(wèi)過程中防衛(wèi)打擊錯誤亦應(yīng)按假想防衛(wèi)處理。另外，正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”的含義本身還需辨明，因?yàn)椋傧敕佬l(wèi)范圍與正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件(前提條件)——不法侵害——具有緊密聯(lián)系。

(一)“不法侵害”的含義界定與假想防衛(wèi)

我國《刑法》第20條第1款規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。對于其中的不法侵害的理解，存在刑事違法與一般違法、主觀違法與客觀違法之爭。如果將正當(dāng)防衛(wèi)的對象僅限于刑事違法行為，那么，對于一般違法行為不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi);如果將一般違法違法誤認(rèn)為是違反刑法的犯罪行為進(jìn)行防衛(wèi)亦是假想防衛(wèi)。同樣，如果將正當(dāng)防衛(wèi)的對象僅限于主觀違法行為，那么，對于違法性缺乏主觀認(rèn)知的未達(dá)到法律責(zé)任年齡的未成年人和不具備刑事責(zé)任能力的精神病人的侵害行為不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi);如果誤認(rèn)為其達(dá)到法律責(zé)任年齡或具備刑事責(zé)任能力而進(jìn)行防衛(wèi)，成立假想防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，對于這些問題的認(rèn)識應(yīng)從立法原意、正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)等角度綜合判斷。

第一，對于“不法侵害”的解釋應(yīng)當(dāng)結(jié)合立法原意開展，這是罪刑法定原則的基本要求。

“法律的背后隱含了參與立法之人的規(guī)定意向、其價值、追求，以及其對于事物的考量。”“法律見解不僅受法律語言文字的拘束，亦受立法當(dāng)時的立法者之評價及意向的拘束。當(dāng)然，法律一旦適用，就可能發(fā)展出其固有的時效性，其將逾越立法者當(dāng)初的預(yù)期。但是，除非這些法律抵觸現(xiàn)今的憲法原則或普遍承認(rèn)的法律原則，否則，能夠探尋的立法者的原規(guī)定意向及其明白的價值決定，解釋時解釋者不容棄置不問。如若不然，立法權(quán)容易被虛化。”因此，在探求當(dāng)下法律秩序的規(guī)范意義時，只有在認(rèn)真考慮立法者的立法意圖的前提下，這種秩序才具有正當(dāng)性。立法原意或立法意圖的發(fā)現(xiàn)可以從立法的歷史材料比較中獲致。法學(xué)方法的核心不在于一個邏輯推論，而是在于一個比較——很可能在“一個案例”中，這個比較沒有規(guī)范，沒有規(guī)則，沒有比較點(diǎn)是不可能的。對于正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件——不法侵害的解釋概莫能外。從我國刑法使用的術(shù)語來看，上個世紀(jì)五六十年代提出的刑法典草案對正當(dāng)防衛(wèi)的對象規(guī)定，曾先后使用過“不法侵害”、“犯罪侵害”等術(shù)語，但后來的生效的刑法典中摒棄了“犯罪侵害”，而采用了“不法侵害”的概念。立法者的這一選擇是深思熟慮的產(chǎn)物，肯定了對一般違法行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，如果將一般違法違法誤認(rèn)為是違反刑法的犯罪行為進(jìn)行防衛(wèi)，不成立假想防衛(wèi)。

第二，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化(合法性)的根據(jù)表明，任何人實(shí)施不法侵害都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

在我國，有學(xué)者對正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由的根據(jù)進(jìn)行總結(jié)，指出其根據(jù)有目的說、社會相當(dāng)性說和法益衡量說。目的說認(rèn)為，如果行為是為了達(dá)到國家承認(rèn)的共同生活的目的而采取的適當(dāng)手段，則是正當(dāng)?shù)摹Ｄ康恼f可分為衡量型目的說和重視手段型目的說。社會相當(dāng)性說認(rèn)為，由于社會的復(fù)雜化，在日常生活中，如果不伴隨任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果將所有的法益侵害結(jié)果的發(fā)生作為違法予以禁止，社會便停滯。所以在歷史形成的社會倫理的共同生活秩序的范圍內(nèi)得到允許的行為，就是正當(dāng)?shù)摹７ㄒ婧饬空f認(rèn)為，對某種法益的損害是保護(hù)另一法益所必需的手段，對相關(guān)法益進(jìn)行衡量，所保護(hù)的法益等于或優(yōu)于所損害的法益時，便阻卻行為的違法性。該學(xué)者進(jìn)一步指出，在目的說中究竟什么是正當(dāng)?shù)哪康亩扇∵m當(dāng)?shù)氖侄问遣幻鞔_的問題，而且容易導(dǎo)致以國家的目的制約個人的權(quán)利。在社會相當(dāng)性說中社會的相當(dāng)性具有不明確性，很難以什么為標(biāo)準(zhǔn)判斷某種行為是社會的相當(dāng)行為，且需要用社會的相當(dāng)性解決的事例都可能一不具有客觀構(gòu)成要件的符合性、法益侵害性為由就排除犯罪成立。法益衡量說的具體原理是利益闕如的原理與優(yōu)越的利益的原理(或稱為壓倒性利益原理與缺乏性利益原理——筆者注)，是以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)。因此，其明確推崇法益衡量說。但是，無論從方法論的角度還是結(jié)論的妥當(dāng)性角度，上述觀點(diǎn)均值得商榷。理由在于：

首先，上述觀點(diǎn)對違法阻卻事由正當(dāng)化的根據(jù)采取一元論，即法益衡量，在方法論上具有片面性。刑法中排除違法事由具有多樣性，采納某一種理論(一元論)說明其排除違法的根據(jù)在方法上不具有妥當(dāng)性，結(jié)論亦不具有合理性。正如德國學(xué)者耶塞克等指出：“若要對諸種合法化事由成立的要件和適用范圍作說明，實(shí)現(xiàn)其目的的惟一考察方法，就是使人們承認(rèn)這些事由的實(shí)質(zhì)內(nèi)容具有多樣性。因此，即使主張一元論的論者，大體上均承認(rèn)具體合法化事由所具有的不同的結(jié)構(gòu)。”德國學(xué)者羅克辛亦指出，迄今為止，對正當(dāng)化根據(jù)進(jìn)行富有成果的體系化尚未完成。這個體系化也不可能完成。來源于全體法律制度各個部分的正當(dāng)化根據(jù)數(shù)量如此之多，并且要服從于各種變化的需要，以至于這種在內(nèi)容上同時具有說服力的統(tǒng)一性原則，總是具有有限性。全體法律制度的趨勢，在很大程度上避開了內(nèi)容上的體系化。由于這個制度的高度復(fù)雜性，它不能在一個簡明的“社會性公式”中得到表達(dá)。那種所謂的一元理論，試圖把正當(dāng)化根據(jù)歸因?yàn)橐环N無所不包的指導(dǎo)思想，因此就必須保持必要的抽象和無內(nèi)容性。

其次，上述觀點(diǎn)將違法阻卻事由限于法益衡量，在結(jié)論上欠缺妥當(dāng)性。因?yàn)椋ㄒ婧饬空f不能說明得到被害人承諾而損害被害人法益的行為的合法化根據(jù)。法益衡量說根據(jù)其所謂的利益闕如原理，主張由于特別的原因或情況(如被害人承諾、推定的被害人承諾)，不存在值得的法益(缺乏法益保護(hù)的必要性)時，行為就沒有侵犯法益，故缺乏成立犯罪的根據(jù)。但是，這種論證值得檢視：

(1)法益闕如原理和優(yōu)越的利益原理本身就是二元論，法益衡量說并不能包含利益闕如原理和優(yōu)越的利益原理這種多元論正當(dāng)化根據(jù)。易言之，法益闕如說不能隸屬于法益衡量說。從正當(dāng)化根據(jù)的理論發(fā)展史來看，利益闕如原理和優(yōu)越的利益原理是正當(dāng)化根據(jù)“多元論”中發(fā)展出來的兩種正當(dāng)化根據(jù)理論。正如德國學(xué)者羅克辛所言，“‘多元論’的理論是繼梅茨格爾之后，把正當(dāng)化歸因于‘壓倒性利益’和‘缺乏性利益’這兩個原則的。”

(2)利益闕如原理并不能說明被害人承諾等正當(dāng)化根據(jù)。壓倒性利益和缺乏性利益這兩個原則，主要是為被害人同意(或承諾)以及可能獲得被害人的同意(或推定的被害人承諾)在正當(dāng)化根據(jù)的體系中分配一個獨(dú)立的位置有關(guān)。但是，這種被害人同意是不能為利益沖突、價值沖突或法益沖突加以說明的。因?yàn)椋缓θ送馐聦?shí)上是一種排除行為構(gòu)成的情況，不屬于正當(dāng)化根據(jù)的體系。

(3)僅根據(jù)法益衡量說之利益闕如原理，不能作為得到被害人承諾正當(dāng)化的惟一根據(jù)。得到被害人承諾正當(dāng)與否，還取決于社會的相當(dāng)性原理。例如，被告人以假裝交通事故、騙取保險金的目的，得到被撞者的承諾，與其使用中的汽車相撞，使其負(fù)傷。

對于此案，日本最高法院作出了如下說明：在被害人對身體傷害有承諾的情況下，是否成立傷害罪，就不僅要考慮存在承諾的事實(shí)，而且要考慮得到承諾的動機(jī)、目的、傷害身體的手段、方法、損害的部位、程度等情況來決定。在本案中，得到被害人承諾后，偽裝過失發(fā)生汽車碰撞事故，以騙取保險金為目的，故意使汽車相撞造成被害人負(fù)傷，是違法的，它不能阻卻該傷害的違法性。該說明似乎是論證承諾的動機(jī)、目的對承諾本身有效性的意義。但事實(shí)上，其本旨在于：在決定基于承諾的行為的社會適當(dāng)性時應(yīng)當(dāng)考慮得到承諾的動機(jī)、目的。即傷害行為不是只要有被害人的承諾就可以合法的，只有其行為本身在社會觀念上可以看成是合法的時候，才能夠是合法的。

同樣，正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)不僅限于法益衡量原理，其合法化根據(jù)在于基于人的自我保護(hù)。被作為自我保護(hù)個人權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)是每一個人與生俱來的通過防止他人對自己不法侵害的自我主張權(quán)。因?yàn)檎x不必屈于非正義，在面臨侵害時我們不能期待被侵害人忍氣吞聲，而“不光彩地逃走”。將正當(dāng)防衛(wèi)作個人權(quán)利的理解，就使得我們同樣可以理解，被保護(hù)的法益與被侵害的法益之間的價值關(guān)系原則上不能夠發(fā)揮任何作用。因此，針對人違法實(shí)施的威脅到法律保護(hù)的個人法益的行為，都是不法侵害，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只有法律保護(hù)的個人利益受到的侵害，“符合社會規(guī)范的基本要求，符合在任何人類社會都會對支配領(lǐng)域進(jìn)行的必要限制，以及基于特殊權(quán)利進(jìn)行的干預(yù)，受害人才負(fù)有容忍的義務(wù)，不再享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。”

第三，將“不法侵害”限于“進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害”，不當(dāng)限制了個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

我國刑法理論中較為有影響力的觀點(diǎn)認(rèn)為，不法侵害既包括犯罪行為也包括其他一般違法行為，但又不是泛指一切違法犯罪行為;只是對那些具有進(jìn)攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當(dāng)防衛(wèi)可以減輕或者避免法益侵害結(jié)果的情況下，才宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，假冒注冊商標(biāo)罪、重婚罪、賄賂罪等雖然是犯罪行為，卻不能對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。基于同樣的理由，對于單位犯罪本身不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。此外，對于輕微的不法侵害，對于處于被保護(hù)、被監(jiān)護(hù)的人的一般不法侵害，不宜實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷：(1)不法侵害本身就說明其具有進(jìn)攻性與破壞性，因?yàn)榍趾褪菍戏ɡ娴墓艉推茐摹?2)緊迫性是指不法侵害正在進(jìn)行，亦即正當(dāng)防衛(wèi)成立的時間條件。這與不法侵害的起因條件是不同的問題。日本學(xué)者川端博指出，對正當(dāng)防衛(wèi)要件中自己或者他人權(quán)利有“急迫不正之侵害”，系意味著可成立正當(dāng)防衛(wèi)行為之客觀情況(正當(dāng)防衛(wèi)狀況)。侵害(攻擊)之“急迫性”，乃決定正當(dāng)防衛(wèi)系從何時到何時之間的時間問題。(3)侵害行為所侵犯的利益，不僅止于刑法所承認(rèn)的利益，例如生命、身體或財產(chǎn)等等，而是包括其他法律所承認(rèn)的利益，例如隱私或持有。侵犯者侵犯的利益即使很小，例如一支鉛筆，也并不當(dāng)然不能成為保護(hù)對象。當(dāng)然，由于各國的法治狀況以及正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化根據(jù)的不同，對于純粹國家利益、公共利益受到不法侵害能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)在國外刑事立法和刑法理論界均存在爭議。但根據(jù)我國《刑法》第20條的規(guī)定，為了保護(hù)國家利益、公共利益免受正在進(jìn)行的不法侵害，可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

綜上，正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件——不法侵害，不限于犯罪行為。因此，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，行為人將根本不存在的不法侵害或者合法行為，誤認(rèn)為存在正在進(jìn)行的不法侵害而進(jìn)行反擊的，均成立假想防衛(wèi)。

(二)對第三人的防衛(wèi)與假想防衛(wèi)

以正當(dāng)防衛(wèi)為目的針對第三人的防衛(wèi)有以下幾種情況：

第一，故意針對無辜的第三人實(shí)施防衛(wèi)，如針對不法侵害人的近親屬進(jìn)行“防衛(wèi)”等。

第二，誤以為第三人是不法侵害人而實(shí)施防衛(wèi)行為。例如，某甲對某乙的女友進(jìn)行調(diào)戲，某乙制止時某甲對某乙拳打腳踢，某乙被迫還擊。路過的警察某丙(未著警服)見狀為制止斗毆而抓住某乙，某乙以為其是某甲的幫兇，拔出水果刀將某丙刺傷。

第三，防衛(wèi)行為打擊錯誤，即行為人面臨不法侵害，并針對不法侵害人進(jìn)行反擊，但不幸擊中第三人。例如：乙侵害甲，甲投擲石塊反擊，但擊中了丙并致其傷害。

第一種情況不屬于假想防衛(wèi)，原則上應(yīng)按故意犯罪處理。第二種情況是典型的假想防衛(wèi)。第三種情況是否屬于假想防衛(wèi)在國內(nèi)外刑法理論中存在爭議。國外刑法理論主要觀點(diǎn)有：一是正當(dāng)防衛(wèi)說。即甲傷害丙的行為也是正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)楸膫κ怯杉椎恼?dāng)防衛(wèi)行為引起的結(jié)果;即使正當(dāng)防衛(wèi)行為對第三者產(chǎn)生了違法結(jié)果，也不使其喪失正當(dāng)性。而且，既然甲的行為是正當(dāng)行為，就應(yīng)當(dāng)將所發(fā)生的全部結(jié)果作為整體進(jìn)行評價。二是緊急避險說。即甲的行為成立緊急避險。因?yàn)榧椎男袨椴皇菍Σ环ㄇ趾Ρ旧淼姆磽簦菍o關(guān)的第三者的反擊。三是假想防衛(wèi)說。即甲的行為是假想防衛(wèi)。因?yàn)楸麤]有實(shí)施不法侵害，但甲的防衛(wèi)行為導(dǎo)致了丙的傷害結(jié)果。四是區(qū)分說。即如果甲對丙的傷害符合緊急避險的條件，就應(yīng)認(rèn)定為緊急避險;否則便成立故意犯或過失犯。在我國刑法學(xué)界，防衛(wèi)行為打擊錯誤的性質(zhì)認(rèn)識主要存在以下觀點(diǎn)：一是假想防衛(wèi)說;二是事實(shí)錯誤說，即防衛(wèi)行為打擊錯誤不屬于假想防衛(wèi)，但對其仍應(yīng)以事實(shí)錯誤的一般原則處理。

筆者認(rèn)為，除假想防衛(wèi)說以外，其他觀點(diǎn)均容有質(zhì)疑。理由在于：

正當(dāng)防衛(wèi)說只注重正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要素，即強(qiáng)調(diào)主觀正當(dāng)化要素，而漠視正當(dāng)化的客觀要件，違背主客觀相統(tǒng)一的原理。正當(dāng)防衛(wèi)等違法性阻卻事由的成立應(yīng)堅持主客相統(tǒng)一的原則。“阻卻違法事由的本身，是一個容許構(gòu)成要件。容許構(gòu)成要件的存在，必須兼具客觀與主觀的條件。”“正當(dāng)防衛(wèi)的客觀要件是‘現(xiàn)在的不法侵害’;主觀要件是‘防衛(wèi)意思’。這兩個條件必須同時具備，才是合法的正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，正當(dāng)防衛(wèi)的客觀要件不止于“正在進(jìn)行的不法侵害”，還包括“對不法侵害人造成的損害”的結(jié)果要件。按照正當(dāng)防衛(wèi)說，無辜的第三人只能必須忍受他人的正當(dāng)防衛(wèi)行為，這顯屬不當(dāng)。“一個人向一名威脅自己身體或者生命的搶劫犯開槍，卻要由于傷害了第三人而被宣布無罪。雖然他在此容忍了這個結(jié)果;但是，因?yàn)樗麅H僅是免責(zé)性地行為而不是正當(dāng)化行為的，所以，從自己方面看來，這名第三人就具有了一種對抗的緊急防衛(wèi)權(quán)。”不過，行為人基于合理的錯誤認(rèn)識而實(shí)施了防衛(wèi)行為，是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)值得探討。

防衛(wèi)行為之打擊錯誤亦不屬于緊急避險。因?yàn)椋o急避險“雖然造成了較小的權(quán)益的損害，但從整體上說，它是有益社會的行為，不僅不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)受到國家法律的保護(hù)、鼓勵和支持”，第三人不能對其再防衛(wèi)。然而，對于假想防衛(wèi)，第三人具有防衛(wèi)權(quán)。

區(qū)分說認(rèn)為防衛(wèi)行為打擊錯誤根據(jù)不同情況分屬于緊急避險、故意犯罪和過失犯罪。如上所述，防衛(wèi)行為打擊錯誤不成立緊急避險;同時，行為人容認(rèn)傷害無辜的第三人而實(shí)施防衛(wèi)行為，這不屬于防衛(wèi)行為打擊錯誤，而直接按照故意犯罪處理。因此，區(qū)分說值得商榷。

事實(shí)錯誤說認(rèn)為防衛(wèi)打擊錯誤屬于刑法中的事實(shí)認(rèn)識錯誤。但是，其為什么屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤，屬于具體的事實(shí)錯誤還是抽象的事實(shí)錯誤，該觀點(diǎn)未加分析、說明，這稍顯武斷，因?yàn)榍笆鰡栴}直接決定了防衛(wèi)打擊錯誤的法律責(zé)任。

阻卻違法事由是主客觀相統(tǒng)一的有機(jī)整體。正如德國學(xué)者羅克辛所提出：只有在行為無價值和結(jié)果無價值同樣都被取消時，才是合法的。“如果具備的是客觀的阻卻違法要件，那么，這只是排除不法兩個側(cè)面不一致的一種情形。反過來，也可能出現(xiàn)，只具備了主觀的阻卻違法要素，而缺乏客觀要件。這時，根據(jù)行為人的想象和意志，他的行為或許是合法的，然而，事實(shí)上這里沒有阻卻違法的具體情況。這就是，所謂的假想阻卻違法或者容許的構(gòu)成要件錯誤。”偶然防衛(wèi)屬于第一種情形，假想防衛(wèi)屬于第二種情形。據(jù)此，假想防衛(wèi)，是指行為人為避免合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為，但事實(shí)上造成損害第三人合法利益的情形。易言之，假想防衛(wèi)具備主觀的阻卻違法要素，而缺乏客觀要件，不具有合法性。產(chǎn)生假想防衛(wèi)現(xiàn)象的原因：一是行為人誤認(rèn)為第三人是不法侵害人;二是行為誤差。防衛(wèi)打擊錯誤便屬于行為誤差所引起，當(dāng)屬于假想防衛(wèi)。

三、假想防衛(wèi)的認(rèn)識錯誤性質(zhì)

由于認(rèn)識錯誤的性質(zhì)影響行為人罪過的有無、罪過的形式、或者犯罪的既未遂，從而影響行為人的刑事責(zé)任。因此，對于假想防衛(wèi)的錯誤性質(zhì)需要深入研判。

我國刑法通說理論認(rèn)為，假想防衛(wèi)是由于行為人對事實(shí)認(rèn)識的錯誤而發(fā)生的，因此，應(yīng)依事實(shí)認(rèn)識錯誤的處理原理來解決其法律責(zé)任問題。如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方行為可能不是不法侵害，那么在主觀上有過失，應(yīng)對其假想防衛(wèi)造成的損害負(fù)過失犯罪的責(zé)任;如果行為人在當(dāng)時的情況下不能預(yù)見到對方行為不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛(wèi)造成的損害屬于意外事件，不負(fù)刑事責(zé)任。該觀點(diǎn)論及客體錯誤時舉例指出：“兩個著便衣的警察扭獲了正在盜竊的甲，出示證件后將甲帶往附近派出所。行至途中，被甲的朋友乙、丙、丁遇見。三人以為兩個警察是與甲打架的公民，上前將兩個警察打倒在地，造成輕傷。在此案中，乙丙丁意圖侵犯的是他人健康權(quán)利，卻由于其認(rèn)識錯誤，而實(shí)際侵犯了國家機(jī)關(guān)工作人員正在執(zhí)行的正常公務(wù)活動。對這種客體認(rèn)識錯誤的案件，應(yīng)當(dāng)按照行為人意圖侵犯的客體定罪，上述案件應(yīng)認(rèn)定為刑法典第234條的故意犯罪。”該觀點(diǎn)論及對象錯誤時將其分為三種情況，其中第二種情況是：“行為人誤把非不法侵害人認(rèn)為是不法侵害人而進(jìn)行防衛(wèi)，這類情況顯然不是故意犯罪，根據(jù)實(shí)際情況或是過失犯罪，或是意外事件。”在論及行為實(shí)際性質(zhì)錯誤時指出：“行為實(shí)際性質(zhì)的錯誤即行為人對自己行為的實(shí)際性質(zhì)發(fā)生了錯誤的理解。例如，假想防衛(wèi)，行為人把不存在的不法侵害誤認(rèn)為正在進(jìn)行的不法侵害行為實(shí)施防衛(wèi)而致人傷、亡，由于行為人不存在犯罪的故意，因而不應(yīng)以故意犯罪論處，而應(yīng)根據(jù)具體情況，判定為過失犯罪或者意外事件。”

顯然，通說理論對假想防衛(wèi)的認(rèn)識錯誤類型和罪責(zé)形式的判斷前后抵牾，存在自相矛盾之嫌。詳言之，事實(shí)上，上述所列舉的三種情形上均屬于假想防衛(wèi)，可通說理論卻將其分別認(rèn)定為事實(shí)錯誤中的客體錯誤、對象錯誤以及行為實(shí)際性質(zhì)錯誤。這在假想防衛(wèi)的認(rèn)識錯誤性質(zhì)判斷上存在明顯地不一致。同時，對于所謂客體錯誤的假想防衛(wèi)認(rèn)定故意犯罪，而對于對象錯誤以及行為實(shí)際性質(zhì)錯誤的假想防衛(wèi)認(rèn)定為過失犯罪或者意外事件。這對假想防衛(wèi)的罪責(zé)認(rèn)定存在自相矛盾之嫌。

國外刑法理論中對假想防衛(wèi)的認(rèn)識錯誤類型判斷亦存在分歧，但這種分歧是不同學(xué)者之間的認(rèn)識分歧，這與我國通說理論的分歧有質(zhì)的差異。在國外刑法理論中，為了區(qū)別假想防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)成立要件中其他要素的認(rèn)識錯誤，將假想防衛(wèi)稱為“有關(guān)阻卻違法性事由之事實(shí)前提的錯誤”、“正當(dāng)化情狀的錯誤”或“允許性構(gòu)成要件錯誤”。但是，關(guān)于假想防衛(wèi)的錯誤性質(zhì)判斷始終是一個理論難題。雖然假想防衛(wèi)是一種“事實(shí)”錯誤，但在有關(guān)“違法性”的事實(shí)上，與構(gòu)成要件事實(shí)之錯誤相異。因此，假想防衛(wèi)“有究竟系阻卻故意之‘事實(shí)錯誤’、抑或‘違法性錯誤’(禁止錯誤、法律錯誤)之爭議”。最近有力的見解，乃“獨(dú)自的錯誤說”。此種錯誤包含跨越構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任之基本概念所存在的問題點(diǎn)，而理論界對個問題點(diǎn)又存在嚴(yán)重的對立與沖突，因此，此種錯誤問題的性質(zhì)至今仍未解決。

認(rèn)識錯誤由于分類標(biāo)準(zhǔn)不同類型亦不同。根據(jù)行為人誤認(rèn)的對象是事實(shí)還是法律，認(rèn)識錯誤分為事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤。對于法律規(guī)范是否存在以及法律規(guī)范的范圍界限的誤解，屬于法律認(rèn)識錯誤;對事實(shí)是否存在或是否將會發(fā)生的誤認(rèn)，則屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤。依據(jù)發(fā)生的不一致所涉及的階層式犯罪構(gòu)成體系中的階層分類，認(rèn)識錯誤可分為構(gòu)成要件錯誤與違法性錯誤。這種分類方式又稱為犯罪體系上的認(rèn)識錯誤分類。如果發(fā)生誤解的要素屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性階層即為構(gòu)成要件錯誤;發(fā)生的誤解的要素是違法性階層，則是禁止錯誤，也稱為違法性錯誤。如果將兩種分類均加以考慮，對事實(shí)認(rèn)識和法律認(rèn)識錯誤稱為水平的錯誤分類，對于構(gòu)成要件的錯誤和違法性錯誤則稱之為垂直的分類。

禁止錯誤，是指就禁止規(guī)范的存在有錯誤的情形，即誤以為違法行為是合法行為而實(shí)施的情形就屬于這一類。認(rèn)識到行為被法禁止，但錯誤地認(rèn)為，在具體案件中存在正當(dāng)化規(guī)范，此即間接的禁止錯誤。包攝錯誤，是指錯誤地解釋構(gòu)成要件要素，誤以為自己的行為不符合構(gòu)成要件的情形。這種錯誤不是事實(shí)的錯誤，而且，它也不一定是禁止錯誤。

上圖中，所有錯誤類型被分為四個區(qū)間，分別以A1、A2、A3、A4表示。A1與A3是垂直分類下的構(gòu)成要件錯誤，而A2與A4是違法性錯誤，但同時A1、A2是法律錯誤，A3、A4是事實(shí)錯誤。事實(shí)錯誤與構(gòu)成要件錯誤并非等同關(guān)系，法律錯誤與禁止錯誤也非全等關(guān)系。但是，大體上構(gòu)成要件錯誤與事實(shí)錯誤，違法性錯誤與法律錯誤具有法價值的等價性。正如日本學(xué)者大塚仁指出，違法性本身的錯誤，即行為人由于錯誤而缺乏違法性的意識的情形，過去被稱之為法律的錯誤，今年來有力的見解稱之為禁止的錯誤。但是，對于假想防衛(wèi)等違法阻卻事由認(rèn)識錯誤(或容許性構(gòu)成要件錯誤)來說，確實(shí)存在爭議。其在犯罪體系上的認(rèn)識錯誤分類(或垂直分類)中屬于違法性錯誤，但在認(rèn)識對象上的認(rèn)識錯誤分類(或水平分類)中屬于事實(shí)錯誤。

但是，刑法上的任何行為屬性歸類最終都是為了確定該行為的罪責(zé)形式。根據(jù)上文圖標(biāo)內(nèi)容及分析，“我們不難發(fā)現(xiàn)垂直的分類在分類的歸屬上與法律效果上沒有必然的聯(lián)系。當(dāng)我們在做法律的時候，必須考慮分類的實(shí)益。垂直分類的實(shí)益是幫助我們清楚錯誤是發(fā)生在犯罪階層體系中的哪一領(lǐng)域中，但這項實(shí)益所表現(xiàn)的意義僅止于此。在提供解決問題的方案上垂直分類顯得毫無用處。”

因此，本文認(rèn)為，垂直的分類不僅對判定假想防衛(wèi)的罪責(zé)形式?jīng)]有助益，且與我國刑法理論與實(shí)務(wù)中犯罪構(gòu)成體系有較大差距。并且，我國刑法上的認(rèn)識錯誤亦采事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯的分類方法;因此，以此分類標(biāo)準(zhǔn)來界定假想防衛(wèi)的認(rèn)識錯誤性質(zhì)更具理論意義和實(shí)踐價值。

如前所述，假想防衛(wèi)是行為人以制止不法侵害的意圖，對不法侵害人進(jìn)行反擊，而事實(shí)上不法侵害不存在或者侵害了第三人的合法利益。因此，行為人首先認(rèn)為他人正在實(shí)施不法侵害，但事實(shí)上不法侵害不存在;其次，行為人進(jìn)而認(rèn)為自己實(shí)施的行為是法律允許的正當(dāng)防衛(wèi)行為，但事實(shí)上這并不符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，從而不是法律所鼓勵的行為。易言之，假想防衛(wèi)存在兩種認(rèn)識錯誤過程：一是對他人行為的法律性質(zhì)判斷錯誤，二是對自己行為的法律性質(zhì)判斷錯誤。

對于第一種錯誤，顯然不屬于法律認(rèn)識錯誤，而是事實(shí)錯誤。因?yàn)椋慑e誤是指行為人誤認(rèn)為自己的行為是法律所允許的，而事實(shí)上是法律所禁止的行為的情形。對于假想防衛(wèi)而言，雖然不存在違法性阻卻事由的事實(shí)，但是行為人誤信為存在而實(shí)施了防衛(wèi)行為，這是一種與違法性本身錯誤不同的違法性事實(shí)認(rèn)識錯誤。在假想防衛(wèi)的第二個認(rèn)識錯誤過程中，行為人在誤認(rèn)為存在正在進(jìn)行的不法侵害的情況下，而實(shí)施防衛(wèi)行為，并認(rèn)為該行為具有法的適當(dāng)性。因此這種錯誤屬于法律認(rèn)識錯誤。違法性事實(shí)認(rèn)識錯誤與違法性錯誤的區(qū)別在于：違法性事實(shí)認(rèn)識錯誤屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤的范疇;就假想防衛(wèi)而言，是“行為人在沒有急迫不正的侵害時，誤信為有而事實(shí)的防衛(wèi)行為，是對急迫不正的侵害這種事實(shí)本身的誤解。與此不同，行為人誤信即使沒有急迫不正的侵害也允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)時，這種錯誤就是關(guān)于規(guī)范本身的認(rèn)識錯誤，當(dāng)然相當(dāng)于法律的錯誤”。

正因?yàn)樯鲜鲈颍覀儾荒軐⑦@兩個認(rèn)識錯誤割裂開來，僅根據(jù)其中的一種認(rèn)識錯誤而簡單地將假想防衛(wèi)視為事實(shí)認(rèn)識錯誤或法律認(rèn)識錯誤。事實(shí)上，假想防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤的綜合體，是一種與單純的事實(shí)認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤不同的第三種錯誤類型。前述圖表亦清楚地表達(dá)了，諸如假想防衛(wèi)是違法阻卻事由認(rèn)識錯誤是事實(shí)認(rèn)識錯誤與法律認(rèn)識錯誤簡而言之，假想防衛(wèi)是以認(rèn)識對象為劃分標(biāo)準(zhǔn)的一種獨(dú)立的認(rèn)識錯誤類型。這種觀點(diǎn)在德日刑法理論中亦得到支持。例如有日本學(xué)者指出，“事實(shí)前提之錯誤，乃既非構(gòu)成要件錯亦非禁止錯誤之獨(dú)自的錯誤，其系以構(gòu)造上之類似性為基礎(chǔ)，而肯定阻卻視為責(zé)任要素之故意。德國學(xué)者亦指出，“對合法化事由被認(rèn)可之情形的錯誤(允許構(gòu)成要件錯誤)的處理，存在著爭議。這里所指的是介于構(gòu)成要件錯誤和間接的禁止錯誤之間的特種錯誤。”

四、假想防衛(wèi)的罪責(zé)形式

假想防衛(wèi)的罪責(zé)形式在我國通說理論的論述中十分簡單，即假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失，且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。但這種論述并未充分考量假想防衛(wèi)的錯誤性質(zhì)。如前所述，假想防衛(wèi)具有事實(shí)認(rèn)識錯誤與違法性認(rèn)識錯誤雙重性質(zhì)。這種雙重性質(zhì)的認(rèn)識錯誤的罪責(zé)形式在刑法理論中較為復(fù)雜，且飽受爭議。

1962年德國刑法典草案第20條第1款規(guī)定：“在實(shí)施構(gòu)成行為時，錯誤地那些構(gòu)成行為加以正當(dāng)化的情節(jié)的人，不能由于故意實(shí)施的行為而受刑事懲罰。”然而，根據(jù)該條第2款規(guī)定，“如果對他來說，這種錯誤是應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的，并且法律也使用刑罰威脅了那種過失行為”，他就應(yīng)當(dāng)“由于過失實(shí)施的行為受到刑事懲罰”。與此相對，該草案第39條第2款的指出，第20條不應(yīng)當(dāng)適用于被錯認(rèn)為有效的緊急狀態(tài);在這里，在可以避免的對正當(dāng)化情節(jié)的錯誤認(rèn)識中，應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)一種減輕的對故意的刑罰。因此，根據(jù)第20條的規(guī)定，對于假想防衛(wèi)按照過失犯罪或者無罪處理，而根據(jù)第39條的規(guī)定，對于假想防衛(wèi)又可能按照故意犯罪減輕處罰。因此，這些規(guī)定受到德國學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈批評，來自各種陣營的代表建議刪除1962年草案第20條、第39條。這種建議被采納，迄今為止，現(xiàn)行法律將這個問題的解決辦法交給了司法判決和法學(xué)理論。

對于假想防衛(wèi)罪責(zé)形式的研究，始終圍繞其錯誤性質(zhì)，即事實(shí)認(rèn)識錯誤與違法性認(rèn)識錯誤而展開，主要觀點(diǎn)有：

(1)故意理論

依照故意理論，故意的要素有三，除了對構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的“知”與“欲”之外，也包括“不法的認(rèn)識”(違法性的認(rèn)識)。即行為人除了認(rèn)識構(gòu)成要件的該當(dāng)事實(shí)之外，還必須認(rèn)識行為人的違法性。行為人欠缺不法認(rèn)識，就等于欠缺故意。只有依照嚴(yán)格的故意理論才罪符合罪責(zé)原則。據(jù)此，假想防衛(wèi)如果造成他人的死亡，由于行為人存在違法性認(rèn)識錯誤而欠缺故意，只可能成立過失致死或過失傷害罪。

(2)消極的構(gòu)成要件理論

該理論認(rèn)為，對于犯罪的判斷，采取二階段論，即不法構(gòu)成要件(構(gòu)成要件與阻卻違法事由)以及有責(zé)性的兩層判斷。不法構(gòu)成的構(gòu)成要件由構(gòu)成要件與阻卻違法事由兩個因素判斷共同組成;構(gòu)成要件所描述的情況必須積極的出現(xiàn)，才有不法的存在;阻卻違法事由必須消極的不出現(xiàn)，才有不法的存在。據(jù)此，阻卻違法事由是不法構(gòu)成要件的消極要素，如果行為人對此認(rèn)識錯誤，就等于沒有認(rèn)識全部的構(gòu)成要件，即行為人發(fā)生了構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤，所以排除故意。因此，假想防衛(wèi)只可能成立過失犯罪。

(3)嚴(yán)格責(zé)任論

該理論認(rèn)為，阻卻違法性事由不排除構(gòu)成要件的該當(dāng)性，而只是排除違法性。對于違法阻卻事由的錯誤認(rèn)識屬于禁止錯誤，不排除構(gòu)成要件的故意，因此是對法益有認(rèn)識而且有意的破壞;作為一個故意的行為形態(tài)，責(zé)任形態(tài)也是故意。不過，誤認(rèn)合法事由所發(fā)生的不法認(rèn)識的欠缺，可以以禁止錯誤來處理。即對于假想防衛(wèi)，如果錯誤不可避免，可以排除責(zé)任(不成立犯罪);如果錯誤可以避免，則成立故意犯罪，減輕處罰。

(4)限制責(zé)任論

該理論認(rèn)為，違法阻卻事由的錯誤認(rèn)識是對于違法阻卻事由的事實(shí)情況的誤認(rèn)，雖然不是構(gòu)成要件錯誤，但接近于構(gòu)成要件錯誤，因此可以類推適用構(gòu)成要件錯誤。因此，對于假想防衛(wèi)，類推適用事實(shí)認(rèn)識錯誤，排除故意犯罪的判定，可能成立過失犯罪。

(5)法律效果的限制責(zé)任論

該理論認(rèn)為，違法阻卻事由的錯誤認(rèn)識，既不是構(gòu)成要件錯誤，也不是禁止錯誤，而是一種獨(dú)立的錯誤類型。這種錯誤不影響行為型態(tài)的故意，只影響責(zé)任型態(tài)的故意;行為人的錯誤如果是出于注意上的瑕疵，應(yīng)類推適用過失犯的處罰。

上述爭議涉及復(fù)雜的犯罪構(gòu)成理論問題：

首先，對于犯罪構(gòu)成體系是采用三階層論還是二階層論。例如，消極的構(gòu)成要件理論明顯采用犯罪構(gòu)成的二階層論，認(rèn)為違法性阻卻事由是構(gòu)成要件該當(dāng)性的內(nèi)容之一，因此，對違法性阻卻認(rèn)識錯誤系構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤，當(dāng)然阻卻故意。其他理論原則上采用三階層論。但各種學(xué)說對犯罪成立的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性的關(guān)系認(rèn)識卻不一致。例如，嚴(yán)格責(zé)任論根據(jù)構(gòu)成要件系違法的類型，亦是責(zé)任的類型的理論。因此，阻卻違法性認(rèn)識錯誤一旦不排除構(gòu)成要件的故意，亦不能排除責(zé)任的故意。限制責(zé)任論則根據(jù)構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性遞進(jìn)審查犯罪成立的理論，主張阻卻違法性事由認(rèn)識錯誤系違法性認(rèn)識錯誤，而并非構(gòu)成要件錯誤，但其與構(gòu)成要件錯誤近似，所以類推適用構(gòu)成要件錯誤，從而阻卻故意。

其次，犯罪故意中認(rèn)識因素是否包括違法性認(rèn)識。例如，故意理論要求成立犯罪不僅要求行為人認(rèn)識到構(gòu)成要件的事實(shí)，還需認(rèn)識到行為的違法性，阻卻違法性事由認(rèn)識錯誤缺乏故意的認(rèn)識要素，不成立故意犯罪。

最后，違法性阻卻事由究竟是構(gòu)成要件事實(shí)還是法律規(guī)范評價問題。如果其屬于前者，這種認(rèn)識錯誤是事實(shí)錯誤，排除犯罪故意。消極的構(gòu)成要件理論的根據(jù)就在于前者。如果其屬于后者則是法律錯誤，根據(jù)《德國刑法典》第17條的規(guī)定，對此認(rèn)識錯誤不可避免的則不成立犯罪，可避免的則減輕處罰。嚴(yán)格責(zé)任論的根據(jù)就在于后者。如果其不屬于這二者中的任何一種，則是一種獨(dú)立的錯誤，限制責(zé)任論、法律效果的限制責(zé)任論就是以此為根據(jù)。

但是，上述觀點(diǎn)中的多數(shù)均認(rèn)為，假想防衛(wèi)不成立故意犯罪;例如，故意理論、消極的構(gòu)成要件理論、限制責(zé)任論、法律效果的限制責(zé)任論等即是如此;惟有嚴(yán)格責(zé)任論主張假想防衛(wèi)可能成立故意犯罪。

上述理論對于我國刑法理論中探討假想防衛(wèi)的罪責(zé)形式，具有方法論借鑒意義在于：一是違法性阻卻事由究竟是構(gòu)成要件事實(shí)還是法律規(guī)范評價問題，即假想防衛(wèi)是事實(shí)認(rèn)識錯誤還是法律認(rèn)識錯誤的問題。如果屬于前者，原則上排除假想防衛(wèi)成立故意犯罪的可能;如果屬于后者，對假想防衛(wèi)應(yīng)按照故意犯罪處理。二是犯罪故意中認(rèn)識因素是否包括違法性認(rèn)識。如果持肯定意見，假想防衛(wèi)不成立故意犯罪;反之，則可能屬于故意犯罪。筆者認(rèn)為，對于假想防衛(wèi)不能以故意犯罪論處。理由在于：

第一，如前文所述，假想防衛(wèi)是兼具事實(shí)認(rèn)識錯誤和法律認(rèn)識錯誤性質(zhì)的獨(dú)立錯誤類型。但是，其法律認(rèn)識錯誤的性質(zhì)取決于事實(shí)認(rèn)識錯誤的性質(zhì)，因此，對假想防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)比照事實(shí)錯誤的法律責(zé)任來認(rèn)定。在假想防衛(wèi)中，行為人意圖防衛(wèi)的對象是不法侵害人本人，而事實(shí)上侵害了第三人的合法利益。由于行為人意圖防衛(wèi)的對象不受法律保護(hù)，而行為人實(shí)際侵害的對象受到法律保護(hù)，因此行為人認(rèn)識與結(jié)果跨越相異的構(gòu)成要件，且不存在重合部分。屬于抽象的事實(shí)錯誤，對此不能以故意犯罪論處。因此，假想防衛(wèi)罪責(zé)形式不能是故意。如果這種不一致是基于合理(不可避免)的原因產(chǎn)生的，就不能追究行為人的刑事責(zé)任;如果其基于行為人不合理(可避免)的判斷，應(yīng)當(dāng)以過失犯罪論處。行為人是否可以避免需結(jié)合刑事政策、行為人的注意能力與一般人在當(dāng)時的反應(yīng)等因素綜合判斷。

第二，從犯罪故意與犯罪過失的界限來看，假想防衛(wèi)行為人由于對是否存在不法侵害或侵害第三人缺乏注意，而造成危害社會的結(jié)果，這本身是過失犯罪的典型心理特征。“故意的行為是，一個人對法律制度所禁止的舉止行為做出了決定(即使他沒有認(rèn)識到這種禁止性規(guī)定)。但是，但一個人由在客觀判斷時指向了在法律上的某種許可的一種想象所引導(dǎo)時，在這里由于缺乏注意和關(guān)心而引起一種不受歡迎的結(jié)果，那么，這種結(jié)果就應(yīng)當(dāng)受到過失的譴責(zé)。”

第三，將假想防衛(wèi)作為故意犯罪處理，與公眾的法感情相抵牾。正如德國聯(lián)邦最高法院在一起假想防衛(wèi)案件的判決中指出，“對真實(shí)案情有錯誤的認(rèn)識而行為的行為人，本身是忠誠于法的;他想要遵從法的要求，但沒有到達(dá)這個目標(biāo)，原因僅僅是他對發(fā)展出自己行為的事實(shí)狀態(tài)有著錯誤的認(rèn)識。”“這個錯誤不可避免的時候，就排除了刑事可罰性，同時在可以避免時僅僅導(dǎo)致了過失的刑罰。……即使這個錯誤處于一種對正當(dāng)化根據(jù)的認(rèn)識錯誤的范圍之內(nèi)，情況也一樣。”

五、結(jié)束語

對于不追究或免除行為人刑事責(zé)任的假想防衛(wèi)，能否免除其他法律責(zé)任，亦需要深入研究。如果認(rèn)為這種假想防衛(wèi)是刑法中的放任行為或者寬恕事由，則可能產(chǎn)生其他法律責(zé)任。如果主張這種假想防衛(wèi)仍然是正當(dāng)防衛(wèi)或者刑法中的其他正當(dāng)化事由，則可能排除其他法律責(zé)任。為了解救人質(zhì)，由于打擊錯誤而擊斃了人質(zhì)的法律責(zé)任，就需要探究。

根據(jù)美國《模范刑法典》的相關(guān)規(guī)定，即使沒有不法攻擊，但如果被告人相信(而不是認(rèn)為)有不法攻擊，被告人就有防衛(wèi)而使用武力的特權(quán)。英國學(xué)者維克托·塔德洛斯也認(rèn)為，“合理的錯誤信念可以成立正當(dāng)事由的根據(jù)，而不只是寬恕事由的根據(jù)。”“合理的錯誤在刑法上可能會起到下述兩種作用之一：或是證明被告缺乏不法行為的犯罪意圖，或者證明被告對刑事禁令的違反正當(dāng)。合理的錯誤不會成為寬恕事由的根據(jù)。”

但美國學(xué)者弗萊徹對此進(jìn)行明確地批評，認(rèn)為對于防衛(wèi)行為人合理但錯誤地認(rèn)為自己受到攻擊而實(shí)施的假想自衛(wèi)，是一種可寬宥的事由，而非正當(dāng)防衛(wèi)。而英美刑法從未承認(rèn)這些基本的差別。普通法和現(xiàn)在的《模范刑法典》及其后續(xù)法律在這樣一些案件中混淆了正當(dāng)事由和可寬宥的標(biāo)準(zhǔn)。“將假想的正當(dāng)事由吸收到真實(shí)的正當(dāng)事由中，損害了正當(dāng)事由主張影響的法律關(guān)系格局。”

如果這種不一致是基于合理(不可避免)的原因產(chǎn)生的，就不能追究行為人的刑事責(zé)任;如果其基于行為人不合理(可避免)的判斷，應(yīng)當(dāng)以過失犯罪論處。行為人是否可以避免需結(jié)合刑事政策、行為人的注意能力與一般人在當(dāng)時的反應(yīng)等因素綜合判斷。