一、占有改定和售后回租的風險是什么?

承租人在售后回租之前給租賃物上設(shè)定了其他負擔的風險防范

作為從事售后回租業(yè)務(wù)的融資租賃公司，十分關(guān)注承租人擬出售給自己的標的物在本次出售之前是否已經(jīng)設(shè)定了其他物上擔保，或者是否已經(jīng)出售給了其他出租人，對此，可區(qū)分不同的具體情況分別應(yīng)對。

如果承租人在本次售后回租之前已經(jīng)以租賃物為其他債權(quán)人設(shè)定抵押

售后回租的標的物，可能是不動產(chǎn)(關(guān)于可適用于售后回租的不動產(chǎn)范圍另有專文研討)，也可能是動產(chǎn)。

如果是不動產(chǎn)，由于《物權(quán)法》第一百八十七條已明確規(guī)定，其抵押權(quán)需經(jīng)登記才能設(shè)立。故對不動產(chǎn)售后回租，只需查詢不動產(chǎn)抵押登記薄即可了解該標的物是否已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)。對已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)的，顯然，融資租賃公司就不應(yīng)再接受其作為售后回租的標的物。

如果是動產(chǎn)，如機器設(shè)備、辦公設(shè)備、交通運輸車輛等，根據(jù)物權(quán)法第一百八十八條之規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。故如果需要了解該標的物上是否存在有對抗效力的動產(chǎn)抵押權(quán)，方法與了解是否存在不動產(chǎn)抵押權(quán)類似，只需要查詢動產(chǎn)抵押登記。如果是無對抗效力的抵押權(quán)，因無登記記載，故如果承租人自己不披露則出租人亦無從得知。但是，因無登記的動產(chǎn)抵押權(quán)無對抗效力，故在法律效果上，即便承租人在向出租人出售標的物之前已經(jīng)與其他債權(quán)人簽訂抵押合同設(shè)立了抵押權(quán)，因該抵押權(quán)未經(jīng)登記，抵押權(quán)人的權(quán)利不能對抗買受人的權(quán)利，即融資租賃公司作為買受人的權(quán)利可阻卻抵押權(quán)的行使。

因此，簡言之，通過查詢抵押登記即可防范租賃物設(shè)定抵押的風險。

如果承租人在本次售后回租之前已經(jīng)以租賃物設(shè)定質(zhì)押

能夠設(shè)定質(zhì)押的售后回租標的物當然只能是動產(chǎn)。根據(jù)《物權(quán)法》二百一十二條之規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自質(zhì)押財產(chǎn)交付時始能設(shè)立，故承租人在售后回租之前如果設(shè)定了質(zhì)權(quán)其必然要向質(zhì)權(quán)人交付質(zhì)物(租賃物)。因此，融資租賃公司在簽訂售后回租合同時，需要檢查承租人出售的標的物是否仍然為承租人自己占有。如果仍然被承租人占有，則要么該標的物未設(shè)立質(zhì)權(quán)，要么標的物交付質(zhì)權(quán)人之后，質(zhì)權(quán)人將標的物返還給承租人占有。對于后者，《擔保法司法解釋》第八十七條規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效;質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的，人民法院不予支持。”故即便是出租人在售后回租之前已經(jīng)設(shè)定質(zhì)押，因質(zhì)權(quán)人返還占有致使質(zhì)權(quán)人的權(quán)利不能對抗購買租賃物的融資租賃公司。

占有改定風險

(一)第三人

1、出賣人的債權(quán)人。包括一般債權(quán)人和與出賣人定有買賣契約買受該動產(chǎn)的特定第三人。對于一般債權(quán)人而言，所有權(quán)人能夠根據(jù)物權(quán)的支配力，排除他們對該物的任何請求。買受人已經(jīng)取得所有權(quán)，此物已經(jīng)不是出賣人的財產(chǎn)，出賣人的財產(chǎn)不足以清償一般債權(quán)人時，該物非為擔保;出賣人破產(chǎn)時，該物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，所有權(quán)人能夠行使取回權(quán)。對與出賣人定有買賣契約買受該動產(chǎn)的特定第三人，根據(jù)物權(quán)的優(yōu)先效力，在同一物上，同時該物為債權(quán)的給付標的物時，物權(quán)對于債權(quán)具有優(yōu)先力。所有權(quán)人得直接支配該物，在請求標的物的現(xiàn)實交付，債權(quán)人不得為異議。但該物已由債權(quán)人請求法院扣押時，所有權(quán)人能否對抗，則有不同意見。債權(quán)人所信賴的是債務(wù)人的財產(chǎn)狀況及其清償能力，此時債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)為債務(wù)人的實有財產(chǎn)，債務(wù)人占有他人的物不應(yīng)該包括在內(nèi)。而且法院的扣押，不具有替代占有轉(zhuǎn)移于債權(quán)人的效力，債務(wù)人未為交付或替代交付，第三人也未取得直接或間接占有，不適用善意取得。

2、不法行為人。占有改定取得該動產(chǎn)的買受人為所有權(quán)人，可以占有、使用、收益和處分該動產(chǎn)，任何人不得妨害。第三人侵奪該動產(chǎn)時，所有權(quán)人可以請求返還該動產(chǎn)。第三人損毀該動產(chǎn)時，所有權(quán)人可以請求賠償。第三人妨害該動產(chǎn)時，可以請求妨害的預(yù)防。

3、直接占有人的繼承人。繼承人繼承被繼承人的財產(chǎn)權(quán)利，不得超過被繼承人享有的范圍，被繼承人財產(chǎn)上的負擔也拘束繼承人。因而所有權(quán)人如同直接占有人，不管繼承人是否善意，都可以向繼承人主張物權(quán)。在直接占有人為法人時，法人分立、變更的，所有權(quán)人可以向分立、變更后的法人主張物權(quán)的效力。

4、惡意從出賣人處受讓該動產(chǎn)者，包括受讓所有權(quán)和取得質(zhì)權(quán)的第三人。惡意從直接占有人受讓物權(quán)并取得物的占有者，該轉(zhuǎn)讓未取得所有權(quán)人同意，為無權(quán)轉(zhuǎn)讓，該第三人不得對所有權(quán)人主張取得所有權(quán)。根據(jù)物權(quán)變動的公示要求，在于使第三人知曉該物權(quán)的變動，因而謹慎交易，避免受到物權(quán)的支配力、排他效力、優(yōu)先效力的不當侵害。使外人知曉的方式，動產(chǎn)的交付是其中的一種。但是其于因交付公示之外，使人知曉物權(quán)的變動者，即使沒有物的現(xiàn)實轉(zhuǎn)移，也已具有公示所應(yīng)有的功效--使第三人知曉物權(quán)的變動，足以警醒第三人，使其為正常的交易。因而此時第三人沒有保護的正當理由，不得取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。

(二)不得對抗第三人

不得對抗第三人即為善意取得動產(chǎn)的第三人，包括取得所有權(quán)及質(zhì)權(quán)的人。取得所有權(quán)的人所有權(quán)在第三人善意取得時歸于該第三人而消滅，取得質(zhì)權(quán)的人該所有權(quán)負有負擔，該第三人行使質(zhì)權(quán)變賣該動產(chǎn)時，所有人不得提出異議。

在占有改定的情況下，轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生后，轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)，而受讓人只是取得對動產(chǎn)的間接占有。因此受讓人只是一種觀念交付的占有，而不是現(xiàn)實的占有，這就使這種占有欠缺一種外部表象，人們很難從占有這一表象確認誰是真正的物權(quán)人，即這種占有不具有公示性。換言之，當事人達成的占有改定的約定，僅在當事人彼此之間產(chǎn)生效力，動產(chǎn)物權(quán)的變動也只能在當事人之間生效，不能對抗第三人。

二、占有改定

在動產(chǎn)交易中，出讓標的物時，出讓人基于生產(chǎn)、生活的需要仍需繼續(xù)占有動產(chǎn)，此時雙方可以通過協(xié)議，使受讓人取得動產(chǎn)之間接占有，以取代現(xiàn)實交付而取得所有權(quán)。

甲將電視轉(zhuǎn)讓給乙，通常情形下，甲應(yīng)將電視現(xiàn)實地交付給乙，由乙取得直接占有，但是因甲還需使用此電視機，便可與乙訂立借用或者租用合同繼續(xù)使用。履行借用合同后甲再從乙處取回電視機進而繼續(xù)使用。電視機在甲-乙-甲之間的傳遞并無實際意義，因此為簡化程序，只需訂立契約，便可以發(fā)生物權(quán)變動，此時乙僅取得間接占有人的地位。

占有改定包括當事人之間轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意和使買受人取得間接占有的合意。占有改定是觀念交付的方式之一，實際上是標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但是現(xiàn)實占有不轉(zhuǎn)移，只是占有人的占有名義發(fā)生了變更，是一種變通的交付方法。占有改定中用來替代交付的法律關(guān)系，一般是合同，但也可以是其他法律關(guān)系。

占有改定和售后回租的話是兩個日常生活當中經(jīng)常可以聽到的話題，但是大家往往對這個事項并不是特別的注意，它是存在著一定的風險的，主要還是體現(xiàn)在在動產(chǎn)或者是不動產(chǎn)的交易過程當中，可能原來的動產(chǎn)或不動產(chǎn)存在著一些物權(quán)方面的負擔。

占有改定是否適用善意取得

占有改定規(guī)定是怎樣的

簡易交付與占有改定、指示交付的區(qū)別是什么？