1.法定擔保是為特別保護某種債權而基于法律直接規(guī)定所設定的擔保。民法上的留置權、法定抵押權、法定債權質(zhì)權、海商法上的優(yōu)先權、破產(chǎn)法上的優(yōu)先權等均屬于法定擔保性質(zhì)。
2.約定擔保是指法律沒有直接規(guī)定,當事人可以協(xié)商自愿設立的擔保。大多數(shù)情況下,擔保都是當事人自行約定的。民法上的保證擔保、定金擔保、約定抵押權、約定質(zhì)權和各類物上擔保等均屬約定擔保范疇。我國《擔保法》規(guī)定的5種擔保方式(保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金)中,除了留置權這種法定擔保方式外,其他擔保方式均為約定擔保,當事人在經(jīng)濟活動中需要使用擔保時,可以協(xié)商采用一種或幾種。
3.區(qū)分法定擔保和約定擔保的意義在于:
(1)設定條件不同。法定擔保的設定是基于法律的直接規(guī)定。只要具備法定條件,擔保即存在于特定財產(chǎn)之上,無需當事人事先約定。而約定擔保則是基于當事人的意思,以當事人之間訂立擔保合同為成立條件。沒有擔保合同,約定擔保無從產(chǎn)生。
(2)功能不完全相同。法定擔保以維護交易上的公平為目的,帶有社會政策之濃厚色彩,其作用僅在于保全主債權。而約定擔保大多帶有媒介融資的作用(定金擔保和各類物上擔保除外),因而又稱為融資性擔保。
二、民法典上的擔保、特別法上的擔保與判例法上的擔保
1.民法典上的擔保是指大陸法系國家由民法典加以規(guī)定的擔保形式。在大陸法系,民法典是擔保最主要的法律淵源,擔保的主要類別是由民法典明確規(guī)定下來的。
2.特別法上的擔保是指專門的單行法規(guī)中規(guī)定的擔保物權,主要是各種具體的抵押權。如林木法中的林木抵押權,證券法上的證券抵押,汽車抵押法上的動產(chǎn)抵押以及商法上的商事留置權、商事質(zhì)權等。
3.判例法上的擔保是指在判例實踐中逐步確立和認可的一些擔保。如讓與擔保、所有權保留等權利轉(zhuǎn)移型擔保。
這種劃分的意義在于,有助于認識擔保的立法調(diào)整特點以及現(xiàn)代擔保制度的變化發(fā)展。
三、人的擔保、物的擔保與金錢擔保
1.人的擔保是指以債務人以外的第三人的信用為標的而設定的擔保。
其形式主要有保證、連帶債務、并存債務承擔。保證是指第三人和債權人約定,當債務人不履行其債務時,該第三人按照約定履行債務或承擔責任的擔保方式。在我國現(xiàn)行法上分為一般保證和連帶保證。連帶債務是指兩個或兩個以上的債務人,各負全部給付義務,且各債務都是為滿足債權人的同一給付利益,全部債務因一次給付而歸于消滅的債務。并存的債務承擔,也叫附加的債務承擔或重疊的債務承擔,是指第二人加入債的關系,與原債務人共同承擔同一債務的現(xiàn)象。新加入的債務人不是從債務人,其債務沒有補充性,因而無先訴抗辯權。債權人可直接主張債權,從而增加了債權實現(xiàn)的可能性。
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