一、一般保證中存在保證人先訴抗辯權與保證期間之碰撞漏洞

在一般保證中，各國均有關于保證人“先訴抗辯權(檢索抗辯權)”的規定，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”。我國在擔保法在此同時還對保證期間做了較嚴格的規定

(1)保證期間為保證合同的必要條款;

(2)保證期間得由當事人雙方約定，未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

本來，先訴抗辯權與保證期間的規定均是為了平衡保證人與主債權人的利益的目的所設立的，但是，這兩個制度并行之后，卻可能出現立法的漏洞，致使保證制度保障債權人債權實現的根本目的無法實現。

二、我國立法彌補這一漏洞的嘗試及其缺陷

無論是在擔保法中，還是在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下稱法釋【2000】44號)中，立法者都試圖對這一漏洞加以彌補，但其方式卻截然不同，兩種嘗試均有許多不足和缺陷。

(1)《擔保法》的彌補嘗試及其不足。擔保法第25條第2款規定：“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定”，試圖通過對保證期間的技術處里來彌補這一漏洞。立法者稱：“如果債權人積極行使了他的權利，對債務人提起訴訟或者申請仲裁，由于訴訟或者仲裁的程序的關系，有可能待到案件了結，經依法強制執行債務人仍不能履行債務之時，原來約定的保證期間以及法律規定的保證期間已經屆滿了。這時，債權人還能不能再要求保證人承擔責任呢?如果規定不能，對于債權人的利益顯然是不公平的”。

這里必須附帶指出的是，擔保法關于“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”僅僅是對保證期間所做的一種技術上的處理，其目的是要彌補先訴抗辯權與保證期間的碰撞漏洞，并不是將保證期間定性為訴訟時效期間。有學者認為《擔保法》關于一般保證期間存在問題，其理由為“保證債務的訴訟時效期間尚未起算，談何中斷?”;“債權人的債權尚未遭受到來自保證人的違約行為的損害，因而，按照民法通則第一百三十七條前段關于訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道其權利受到侵害時起算的規定衡量，保證債務的訴訟時效期間不起算。”筆者認為這是對《擔保法》的誤讀。

《擔保法》的這一規定并未完全彌補漏洞，尚存在缺陷。擔保法未對保證期間在中斷后于何時起重新計算作出規定。若依照民法通則關于訴訟時效期間中斷的規定，保證期間應當從中斷時起重新計算，對于法定的保證期間(6個月)而言，這樣的時間根本不足以使債權人對主債務人起訴或申請仲裁并對其財產強制執行的過程完成，漏洞并未得到有效彌補。

(2)法釋【2000】44號對于漏洞的彌補及其缺陷。司法解釋首先在第31條規定了“保證期間不因任何事由發生中止、中斷、延長的法律后果”，又在第34條規定“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，司法解釋的第36條還規定“一般保證中，主債務訴訟時效中斷的，保證債務訴訟時效中斷”。

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