【案情】

甲欠乙10萬元，丙欠甲5萬元，甲在其債權到期后，一直不行使對丙的債權，致使其無力清償對乙的債務。現乙以自己的名義向法院提起訴訟，要求丙履行對甲的債務。在訴訟過程中，丙抗辯認為其與甲之間并不存在債權債務關系。該案如何處理？

【分歧】

對本案的處理，存有了兩種不同的意見，一種意見認為應當由丙承擔舉證責任，如果其不能舉證證明自己和甲之間不存在債權債務關系，那他就應承擔對自己不利的法律后果；另一種意見則認為，根據“誰主張，誰舉證”的原則，應由乙承擔舉證責任。

【評析】

要正確處理本案，主要是要準確把握代位權訴訟中舉證責任的分配問題?！吨腥A人民共和國合同法》第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代為行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十三條規定：“合同法第七十三條規定的'債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的'，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任”。債權人對次債務人享有到期債權，但怠于行使，債權人代債務人之位就債務人對次債務人的債權向次債務人提起的訴訟，為代位權訴訟。在代位權訴訟中，次債務人否定其與債務人存在的債權債務關系，這是作為被告的次債務人的正常的抗辯理由?！?a href='http://www.sdjlnm.com/susong/15.html' target='_blank' data-horse>最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。第五條規定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任”。依照上述規定，在本案中應由債權人乙（原告）舉證證明次債務人丙對債務人甲負有到期債務，乙代甲之位向丙追償的債務才能成立，否則屬原告乙舉證不能，應當承擔舉證不能的風險與后果。

綜上，筆者同意第二種意見。（江蘇省揚州市邗江區人民法院·**華羅娟）