再保險人的代位權(quán)源于被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)的兩次讓與,從某種意義上來說,再保險人同原保險人一樣是在代替原被保險人向第三人行使請求權(quán)。在此過程中,再保險人的權(quán)利極易受到原被保險人和原保險人過錯行為的影響。其中最直接的是受到原保險人的過錯行為的不利影響,其表現(xiàn)形式多樣,最典型者莫過于兩種,即原保險人在再保險人給付保險金之前放棄對第三人求償權(quán)的行為和違反協(xié)助義務(wù)的行為,對這兩種行為進行法律規(guī)制實屬必要。

1、再保險人將自己的權(quán)利交由原保險人行使，如果發(fā)生原保險人怠于行使或故意不行使其代位求償權(quán)的情形，如何保護再保險人的權(quán)利呢?尤其是在再保險人分?jǐn)偟谋壤^高的情況下，難免會發(fā)生這種風(fēng)險。原保險人很有可能違背誠實信用原則，為了自己的利益與責(zé)任第三人合伙串通，怠于行使代位求償權(quán)，損害再保險人的利益。本文認(rèn)為，代位求償權(quán)畢竟是再保險人的一項權(quán)利，盡管再保險人將其代位求償權(quán)委托原保險人行使，但信托一經(jīng)設(shè)立，就由受托人(原保險人)承擔(dān)為受益人(再保險人)利益處理信托事務(wù)的權(quán)利義務(wù)。一般說來，受托人對受益人負(fù)有以下忠實、注意、分別管理等基本義務(wù)，如果違反這些基本義務(wù)而造成信托財產(chǎn)損失，都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，我國《信托法》中對之也有相應(yīng)的規(guī)定。另外,筆者認(rèn)為，依據(jù)同一命運原則，原保險人減少其代位求償數(shù)額，應(yīng)當(dāng)征得再保險人的同意，再保險人同意后，獲賠數(shù)額雙方按比例分配。如未征得再保險人的同意，再保險分?jǐn)偨痤~仍應(yīng)全額攤回，其差額由原保險人承擔(dān)，只有這樣才能更好地保護再保險人的利益。如果原保險人不將求償所得按比例攤回給再保險人時，再保險人可以直接通過仲裁或訴訟的方式以不當(dāng)?shù)美鲝堊约旱拇磺髢敊?quán),也可以向以原保險人違反再保險合同為由,向原保險人請求損害賠償。

2、如果原保險人未經(jīng)再保險人的同意放棄對負(fù)有責(zé)任的第三者請求賠償?shù)臋?quán)利，再保險人的利益如何保護?本文認(rèn)為，對于這個問題應(yīng)該具體問題具體分析，原保險人對第三人的處分行為因發(fā)生時間的不同而對再保險人代位權(quán)產(chǎn)生不同的影響效果。

(1)再保險人給付前,原保險人的處分行為。保險事故發(fā)生后,再保險人給付保險補償金前,原保險人可以自由處分對第三人的請求權(quán),與第三人達成的和解協(xié)議及對第三人的棄權(quán)行為,均具有法律效力,第三人因此受益可對抗任何人。但若原保險人處分后,又向再保險人請求再保險賠償時,則產(chǎn)生再保險人依法減免補償責(zé)任的效果。由于再保險是原保險的保險，所以原保險的有關(guān)理論同樣可以適用于再保險。

我國《保險法》第46條第1款不論第三人對保險事故的發(fā)生承擔(dān)全部或部分責(zé)任的情形一概而論，規(guī)定保險人不承擔(dān)賠償保險金，顯露出其立法的不足,此可謂保險法的一處缺陷。對于此條學(xué)者鄒海林認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為：保險人只能在被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)致其代位權(quán)行使不能的影響范圍內(nèi),不承擔(dān)給付保險賠償金的責(zé)任。所以，在再保險合同下，如果原保險人只是部分放棄對第三人的損害賠償請求權(quán),例如,與第三人達成和解而減輕第三人的損害賠償責(zé)任,再保險人不能以此拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。例如原保險人對原被保險人負(fù)有10萬元的賠償責(zé)任,而原保險人以5萬元與責(zé)任第三人進行和解,則再保險人對原保險人的賠償責(zé)任以5萬元為限,而不能免除其賠償責(zé)任。我國《海商法》第253條規(guī)定:“被保險人未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利,保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償。”該規(guī)定科學(xué)合理,對《保險法》中代位求償權(quán)的規(guī)定有借鑒意義，對再保險人代位求償權(quán)的行使也具有較強的指導(dǎo)意義。

(2)再保險人給付保險金后,原保險人的處分行為。在原保險事故已經(jīng)發(fā)生而且再保險人已經(jīng)向原保險人給付保險賠償?shù)那樾蜗拢鶕?jù)債權(quán)法定轉(zhuǎn)讓的理論，這時原保險人已經(jīng)將其所享有的代位求償權(quán)部分讓渡給再保險人(前提條件是原保險人具有代位求償權(quán))，根據(jù)最基本的法理----“沒有人能放棄自己沒有的權(quán)利”，原保險人對這部分讓渡給再保險人的保險代位權(quán)其本身已無處分資格。因此,原保險人與第三人就再保險人的這部分代位權(quán)有和解或棄權(quán)等情形發(fā)生,則第三人不得對抗再保險人的代位權(quán)，因為再保險人對這部分享有獨立的代位求償權(quán)。但是，原保險人有權(quán)放棄其自身享有的代位求償權(quán)。當(dāng)然，如果原保險人放棄其享有的向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利，而再保險人的代位求償權(quán)沒有受到影響，原保險人可以自主地處分其對第三人的代位求償權(quán)。

另一方面，原保險人在接受再保險人的保險賠償后，未經(jīng)再保險人同意擅自處分對第三人的賠償請求權(quán)的，而再保險人的代位求償權(quán)因原保險人的放棄而受到損害，其效力如何?本文認(rèn)為，對此可分為兩種情形區(qū)別對待：

1、如果第三人知道保險人代位權(quán)事實，其處分無效，此為各國保險法的普遍規(guī)定。再保險中，第三人知道再保險人代位權(quán)事實的，其處分也應(yīng)當(dāng)無效。

2、再保險中，第三人通常不知再保險人與原保險人的關(guān)系，更難于知悉再保險人有無賠償原保險人，因而不知道再保險人代位權(quán)的事實的，筆者認(rèn)為，此時再保險人可以原保險人違反再保險合同為由直接對原保險人提起損害賠償訴訟。理由在于，首先，債是相對人之間的法律關(guān)系，不具有社會公示性，第三者無法了解原保險人是否向原被保險人履行了保險補償責(zé)任，更不知道再保險人是否向原保險人履行了保險補償責(zé)任，第三人不應(yīng)知道代位權(quán)發(fā)生的事實，則不應(yīng)對第三人產(chǎn)生約束力。

因為我國《合同法》第80條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓人不發(fā)生效力。以再保險人補償為界點來決定處分行為的效力，與法不符。

然而我國《保險法》第46條第2款規(guī)定:“保險人向被保險人賠償保險金后,被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的,該行為無效”，這一規(guī)定存在缺陷，為保險人的利益而違背意思自治原則，置被保險人與第三人達成的協(xié)議于不顧，使人們不禁懷疑是否有必要承擔(dān)如此大的法律代價來建立保險代位權(quán)制度。而依據(jù)美國法，保險事故發(fā)生后，保險人已經(jīng)向被保險人給付保險賠償金的，被保險人未經(jīng)再保險人同意擅自處分對第三人的賠償請求權(quán)的，保險人可以原保險人違反再保險合同為由直接對原保險人提起損害賠償訴訟。該規(guī)定較為合理，值得我國借鑒，同時在實踐中也可以用來指導(dǎo)再保險人代位權(quán)的行使。

總之，再保險中原保險人放棄對第三者的請求賠償權(quán)的法律后果比較復(fù)雜，與原保險中被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者的請求賠償權(quán)的法律后果有所不同。前者原保險人就其自身的代位求償權(quán)的放棄行為對外應(yīng)產(chǎn)生有效的法律行為，應(yīng)對其后果負(fù)責(zé)，再保險人只是在通常情形下可以原保險人違反再保險合同為由對原保險人提出損害賠償請求。而后者依據(jù)我國《保險法》的規(guī)定被認(rèn)為是無效的行為，不可以對抗保險人。

3、如果原保險人在未征得再保險人同意的情況下與原被保險人或第三者進行和解，并且該和解協(xié)議損害再保險人的利益的，應(yīng)如何處理?理論上，對于原保險人的給付責(zé)任之承擔(dān)，再保險人有參與權(quán)。原保險人未經(jīng)再保險人的同意或參與，和原保險人或受益人和解而承擔(dān)給付保險賠償金義務(wù)的，再保險人不受其和解的約束。國外學(xué)者認(rèn)為，再保險人對原保險人的保險給付責(zé)任的承擔(dān)所享有的參與權(quán)，與責(zé)任保險人對被保險人的賠償責(zé)任的確定享有的索賠參與權(quán)，效力上有所不同。再保險的原保險人與原被保險人的和解，相異于責(zé)任保險的被保險人與受害第三人的和解;責(zé)任保險所填補的被保險人的損失，為被保險人的嚴(yán)格的法律上的責(zé)任，而在再保險之場合，再保險人則受原保險人和原被保險人所達成的合理和解的約束。因此原保險人和原被保險人所達成的有有效和解，除非和解的達成具有惡意和隨意性，再保險人應(yīng)當(dāng)受該和解的約束，并對和解達成的保險給付額以及適當(dāng)分擔(dān)的和解費用承擔(dān)責(zé)任。但我國保險法上，未有再保險人的參與權(quán)之規(guī)定，保險人與被保險人或第三者的和解往往有助于保險賠償事宜的解決，若一概認(rèn)定和解對再保險人不具約束力，一方面過于絕對，另一方面也不利于提高賠償?shù)男剩虼斯P者建議我國立法也應(yīng)對這個問題采取靈活的方法加以規(guī)定。

4、再保險人代位求償權(quán)行使過程中的保護義務(wù)

如果再保險人委托原保險人行使其代位權(quán)時，根據(jù)我國《保險法》的相關(guān)規(guī)定和誠實信用的原則，原被保險人應(yīng)當(dāng)向原保險人提供必要的文件和其所知道的情況，并盡力協(xié)助原保險人。由于保險人無法獲得優(yōu)于被保險人的權(quán)利，因此在發(fā)生涉及第三方責(zé)任人的保險損失時，被保險人需注意保持向第三方責(zé)任請求賠償權(quán)利的完整性和有效性。同樣道理，在例外情形下再保險人行使代位求償權(quán)的場合，原保險人也同樣負(fù)有提供原被保險人轉(zhuǎn)讓給他的必要的文件等協(xié)助義務(wù)，以保障再保險人代位求償權(quán)順利地向第三人進行求償，否則要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，這是誠實信用原則在再保險中的重要體現(xiàn)。但是，筆者認(rèn)為，被保險人保護保險人代位求償權(quán)的義務(wù)僅是一種消極的不作為義務(wù)。因為被保險人并無必須起訴第三人的義務(wù),被保險人在保險人行使代位求償權(quán)過程中并不存在著民法上債權(quán)人行使一般代位權(quán)過程中的債權(quán)人怠于行使權(quán)利的問題。