先履行抗辯權規定的優點及不足

我國《合同法》在第六十八條明確規定應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經營狀況嚴重惡化;(2)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;(3)喪失商業信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第六十九條當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”

我國《合同法》對先履行抗辯權的規定有以下幾個優點:

(一)、對行使條件作了更充分詳細的規定。在傳統大陸法系中對不安抗辯權的行使條件僅限于“財產顯著減少，有難以履行的可能”的規定，但對商業信譽的喪失，技術機密的泄露以及其它諸多原因未有具體的表述，但這些都可能造成相對人履約能力的喪失。我國的《合同法》即突破了這個限制，把商業信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標準之一，體現了誠實信用的立法原則。同時，《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當中，大大拓寬了不安抗辯權的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護。

(二)、既反映了先履行方的履行權益，又充分照顧到后履行一方當事人的期限利益。從《合同法》第六十九條的規定中可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對方提供擔保或者要求對方提前履約的權利，在中止履約并盡了通知義務后，先履行方只能處于等待的狀態之中，而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規定充分考慮了后履行方的期限利益。因為后履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔保或提前履行，會對后履行方造成額外的負擔，進一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔保和提前履約的權利體現了對后履行方的保護。同時，《合同法》對后履行方提供擔保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。這一規定充分體現了《合同法》的先進性。

(三)、進一步完善了先履行方在行使先履行抗辯權之后的救濟方式。先履行抗辯權規定先履行方在有充分證據證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續履行義務。但如果后履行方不提供擔保，那么先履行方在行使先履行抗辯權之后，是否可以接著解除合同呢?許多國家的法律對此的規定十分模糊。這種救濟方式的不明確導致了先履約方當事人的利益得不到充分的保護。我國的《合同法》明確規定：后履約方“在合理期限內未能恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”并進而要求對方承擔違約責任，對先履行方提供了明確的救濟。

當然，我國立法目前尚不完備，還有許多地方需要完善，同樣的，在《合同法》中關于先履行抗辯權制度也存在以下不足：

(一)、《合同法》第九十四條第二款的規定是：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”，另一方“當事人可以解除合同”。這條規定是由英美法系的預期違約制度引入的，它給與了當事人解除合同的權利。法律并沒有限制這種權利適用于何種場合，因此可以認為這條規定對同時履行和先后履行兩種場合都是適用的。一方當事人明確表示不履行債務時，另一方當事人適用第九十四條規定，直接享有解除權，這與英美法系對明示預期違約的處理是相同的。但當一方當事人以自己的行為表明不履行主要債務時，既可以解釋為一方當事人以自己的行為表明其不履行主要債務，另一方當事人可以直接解除合同(這是英美法系對默示預期違約的處理方法);又可解釋為第六十八條第四款“喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”，這時另一方當事人只享有先履行抗辯權，可以中止合同的履行，等待相對人提供履約保證，但無權直接解除合同(這是大陸法系對默示預期違約的處理方法)。兩種不同的處理方法出現在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權的局面，使得第六十八條所設置的一系列旨在保護后履行方合法權益的措施形同虛設，從而損害了后履行方的期限利益。本人認為這個問題是我國《合同法》對英美法系和大陸法系的相關制度的融合還不夠徹底造成的，應該通過司法解釋加以解決。

(二)、舉證責任過重。與英美法系的默示預期違約制度和大陸法系的先履行抗辯權制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國合同法對舉證責任的要求相當嚴格。《合同法》第六十八條規定：“當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任”。因此不允許當事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當事人不當行使或濫用履行抗辯權，但卻大大增加了當事人使用先履行抗辯權的成本，有違設立先履行抗辯權的初衷。因此可以在要求先履行方負舉證責任的同時，要求后履行方負一定的反證責任，以減少先履行抗辯權的使用成本。

(三)、“適當擔保”含義不清。《合同法》第六十九條規定，當后履行一方提供了“適當擔保”后，先履行一方應恢復合同的履行。但對于“適當擔保”的“適當”程度，法律并沒有做出明確的規定，這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應當對“適當擔保”做出明確的司法解釋，使法律更清晰。

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