先訴抗辯權是在債務保證中的防御性權利,說的是保證人不是僅承擔義務而不享有對債權人的權利的,保證人仍享有一些權利,不過保證人享有的這些權利都是消極的。在混合擔保中,也會出現先訴抗辯權的概念,那在混合擔保先訴抗辯權如何保證?
一、混合擔保先訴抗辯權如何保證?
混合擔保時,既可以找保證人,又可以選擇物上保證人的,應該限于保證人是連帶責任保證人,因為如果不是,本來債務人不履行債務,就已經可以找物上保證人,找不了有先訴抗辯權的一般保證人。具體來說:
1、依據《物權法》第176條,混合擔保,首先是有約定從約定,沒有約定,只要債務人不履行到期債務,物的擔保由第三人提供的(也就是第三人是物上保證人),債權人可以找保證人,也可以找物上保證人。
2、但上述規則適用時,必須按照約定能夠找保證人,而一般保證人,依據擔保法第17條第1款和第2款,僅在債務人不能履行債務,而不是不履行債務時,才承擔責任,也就是有先訴抗辯權。也就是按照約定,債務人不履行到期債務時,此時債權人找不了有先訴抗辯權、只有債務人不能履行債務時才承擔保證責任的一般保證人。自然只能適用第176條第一句的第一分句。也就是,一般保證人還是可以據此主張先訴抗辯權。
3、如果是連帶責任保證,自然必須適用第一句第三分句,解決物上保證人和保證人對債權人責任。連帶責任保證人,依據擔保法第18條第1款,只要債務人不履行債務,而不是不能履行債務,就需要承擔保證責任。
4、至于第一句第二分句則是完全沒有意義的規定,因為如果保證人是連帶責任保證人,按照約定原本債權人就可以在債務人不履行債務時,直接找連帶責任保證人承擔責任,即使債務人提供了物上擔保,按照連帶責任合同的約定,債權人也還是有直接找連帶責任保證人承擔責任的權利,這是合同自由的體現,也可以說此時仍然應該按照第一句第一分句解決提供了物上擔保的債務人和連帶責任保證人并存時,債權人實現權利的順序。而如果保證人是一般保證人,依據擔保法第17條第2款,此時債權人不僅僅要先就物的擔保實現債權,而且還要按照該款就債務人所有財產強制執行無效果,從而證明其不能履行債務時,債權人才可以找一般保證人承擔保證責任,也就是說一般保證人此時當然可以主張先訴抗辯權,要求債權人檢索包括物的擔保以及其他所有的債務人的財產;絕對不能認為《物權法》第176條第一句第二分句,將一般保證情形下,債權人檢索債務人財產的責任,限于用來提供擔保的財產,否則同樣有悖一般保證法理,更有悖合同自由,因為一般保證時,當事人就是這么約定的責任順序。以上是第一句第二分句適用的全部情形,基于合同自由,根據保證法理所得出的結果和第二分句的結論都不一致,因此這句規定是無法適用的規定。
混合擔保先訴抗辯權如何保證?混合擔保中在既可以找保證人又可以找物上保證人的情況下,應該要知道保證人是屬于連帶責任保證人。如果保證人屬于這種情況,債權人不履行義務時,可以找物上保證人而不能找有先訴抗辯權的保證人。
同一債權上既有物的擔保,又有保證,如何處理?
關于破產企業債務擔保連帶責任解決辦法的通知
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