提問：

你好，請問醫療損害責任有哪些？請普洱醫療事故律師做一個專業的解答

普洱律師解答：

——侵權責任法(草案)審議摘登(七)

2009年10月28日上午，第十一屆全國人大常委會第十一次會議分組審議《中華人民共和國侵權責任法(草案二審稿)》，審議發言摘登如下：

賀一誠委員說，我認為這部法較大的問題是第七章，醫療損害責任部分。按照現在的規定，對消費者是一個保護，但以后發生的醫療責任不知道如何處理，建議細化。我同意剛才有些委員講的，一定要小心，在用字上面如何去定義。醫療方面，在外國及港澳地區也是有專有的醫療責任保險的，醫院為我們所有的醫生去購買這個保險，如果有醫療事故問題發生，由醫療保險公司和病者去談，因為往往醫療人員和病者很難談，通過保險公司作為專業去談的話，就較好解決。

龔學平委員說，我認為草案第56條現在的規定很好，體現了醫務工作者救死扶傷的人道主義精神，但是對醫療界某些無錢不治病，造成患者損害的行為，應當追究其賠償責任。因此，我建議這條應改為“因搶救危急患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。如患者有損害的，醫療機構不承擔賠償責任。如不立即采取相應醫療措施造成患者損害的，醫療機構應承擔賠償責任，造成死亡的，應視情節追究行政和刑事責任”。這樣規定比較全面。

呂薇委員說，三審稿比二審稿作了很大改進。但是還有一些想法：第一，和其他法律是什么關系?比如在機動車交通事故責任部分提到了道路交通安全法。但是在醫療損害責任這部分，沒有提到與醫療有關的法律法規進行銜接，目前在醫療事故處理方面已有一些相關的規定，是否可以也提一下依照其他法律規定。第二，是否需要對損害程度、傷害程度作出一些定義，是否需要規定一些具體賠償的處罰標準?草案第57條，首先對于“注意義務”是什么意思我也不太清楚，是否能解釋一下。另外，前面第1款已經講到“醫務人員在診療活動中應當盡到與當時的醫療水平相應的注意義務”，這個實際上就已經強調了水平區分，但是后面第2款加了一句“判斷醫務人員注意義務時，應當適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素”，好象是說水平低犯了錯誤就不承擔責任，本來水平就低，更應該用各種方法促進提高，建議這一句不要。

吳曉靈委員說，草案第57條和第60條，我建議修改一下。第57條規定醫務人員在診療活動當中，如果沒有盡到注意義務是要負責任的。我認為，應該改為“醫務人員在診療活動中應當盡到與當時、當地的醫療水平相應的注意義務”，并把第2款當中的“地區”去掉。第1款規定必須是當時、當地的醫療水平，如果是地區的話，范圍就大了。上海市和上海市的郊區醫療水平也是不一樣的，所以注意義務的內涵也是應該有區別的。第57條第2款講到判斷醫務人員的注意義務時，要考慮醫療機構資質、醫療人員自身的水平。在同一個城市當中，不同的醫院水平也有不同。同樣的道理，第60條第3項“限于當時的醫療水平難以診療的”，這里也應該加上“當地”兩個字。大城市能夠診斷的病例，未必在小城、邊遠地區也可以診斷，所以我認為應該把時間和地點的診療水平都規定清楚。第63條，過度檢查的問題。當前確實存在過度檢查的問題，但也要防止另一種情況，就是用很貴的儀器給病人檢查之后，什么病都沒有，反過來說是過度檢查怎么辦?我上次審議也提了這個問題，這個問題應該兩面寫，具體怎么寫我也不是很清楚，這兩種情況怎么處理，我希望在立法的時候對這些問題予以考慮。

張少琴委員說，醫患關系是構建和諧社會的重要內容，公平、公正地解決好醫療損害責任對保護醫生和患者的權益有十分重要的意義。關于草案第7章醫療損害責任中第57條，我們認為醫務人員在診療活動中的行為，不僅應盡到相應的注意義務，更重要的是要盡到相應的工作責任，建議在第57條中，把“義務”修改為“義務和責任”。

姒健敏委員說，關于侵權責任法草案，我認為經過上次修改后，有很大的進步和完善，還有幾點小意見是關于醫療損害的責任問題。第一，第58條第1項，“違反法律、行政法規、規章等有關診療規范的規定的”。我認為“診療規范”不妥，規范往往是一種共識，通常是有爭議的，建議改為“有關診療制度”，診療制度是清楚的，比如說搶救制度、門急診制度、醫療操作的規程等，這些是清楚的。建議把“規范”改為“制度”。第二，第59條“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的”，在“藥品”后應增加“治療品”，現在有一些人工治療品，這既不屬于藥品，也不屬于醫療器械，所以應是治療品。“血液”后應增加“血液制品”。現在的血液大多不是全血，而是紅細胞、白細胞、血小板、血漿蛋白等等制品，所以血液制品應涵蓋在這個范圍內。第三，第60條第3項的免責，應增加“疾病加重或并發其他疾病，又限于當時的醫療水平難以診治的”。第四，第61條最后有一個醫療機構提供的問題，有些文書提供后會造成矛盾擴大或者不穩定的，即“有關疾病診治、討論、會診記錄可以不提供”，往往在病人的搶救、治療過程中，特別是疑難病癥，大家要各抒己見，把所有的想法都應該提出來，如果這時候有這樣一條規定在這里，很多討論會診的意見大家都不說了，因為都是記錄在案的，如果這個資料拿出去了，是仁者見仁、智者見智，最后是提供主治者參考的，如果提供給追究責任，那就麻煩了，因此不應該把這個文件拿出去的，所以這個是“可以不提供的。”

王佐書委員說，侵權責任法對穩定社會、減少矛盾極為重要，總體看，草案不甚成熟。一些概念含糊不清，如第57條的“注意義務”，什么叫“注意”，什么叫“不注意”，注意什么?如“特殊檢查”，什么叫特殊檢查?什么叫不特殊檢查?有的檢查在發達地區叫常規檢查，在小醫院叫特殊檢查，很難分清楚。諸如此類還有若干，如果要保留這些概念的話，建議進行專門的解釋，否則會引發若干的矛盾。

范徐麗泰委員說，草案第59條，“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構可以要求生產者或者血液提供機構協商賠償”，這里有兩個問題，一是醫療機構是不是知道這些藥品或者器械的缺陷，如果知情之下還使用該產品，醫療機構應與供應商負連帶責任，條文中沒有說明，因此建議在條文一開始時就加上一句話，在醫療機構不知情的情況下，如果醫療機構不知情，當然沒有責任。二是患者向醫療機構請求賠償，醫療機構要求生產者與患者協商賠償，患者可能要來回奔走，因此會遷怒于醫療機構造成矛盾，不利于醫患和諧，是否可以考慮改為“醫療機構可先行賠償，并有權向生產者或者血液提供機構追償”。由于醫療機構和生產者或者血液提供機構之間是有一個供求關系，因此醫療機構追償的能力是比患者強得多的。

鄭功成委員說，草案第60條規定了“因下列情形之一，患者有損害的，醫療機構不承擔賠償責任”。第1項規定“患者或者其近親屬不配合醫療機構進行必要的診療的”，醫療機構不承擔賠償責任。這條規定過嚴了，我們知道醫患之間的信息不對稱，患者和家屬的發言權是很有限的，更多的情形是醫療機構是不是提供了必要的治療。因為在醫患之間，大多數情形下是醫療機構處在強勢。因此，建議這條改為“醫療機構不承擔責任或者減輕賠償責任”。

林強委員說，第63條共有2款，規定的主體分別是“醫務人員”和“醫療機構”，顯然不一致，建議第2款修改為“違反前款規定，醫療機構應當退回不必要的診療費用”。

許振超委員說，第7章醫療損害責任，里面幾條存在侵權責任認定和取證都非常困難的問題，比如銷毀醫學文書及有關資料，誰來認定?過度檢查、不必要的診療行為，誰來認定?怎樣取證?很難在實踐當中執行。

梁愛詩(全國人大常委會香港特別行政區基本法委員會副主任)說，第64條，“醫療機構和醫務人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任”。這一條是保護醫療人員的，那么其他人員，比如公安機關、執法人員等是否在這個法中也應該有專門一條對他們進行保護。

周家貴(全國人大代表)說，草案第54條“患者在診療活動中受到損害，醫務人員有過錯的，由所屬的醫療機構承擔賠償責任”，患者受到損害，醫療機構承擔賠償責任是不可推卸的，但醫務人員也要有相應的責任界定，因為已經是明顯的過錯。這樣就有利于通過加強醫務人員和醫療機構的雙向責任，來減少目前普遍發生的醫療損害和醫療糾紛。

羅范椒芬(全國人大代表)說，第54條是關于醫療損害責任的，醫務人員有過錯，由所屬的醫療機構承擔賠償責任。在國外，以及香港，醫務人員個人要買專業責任的保險，不應該醫務人員的過錯完全由醫療機構承擔賠償責任，畢竟醫療機構的經費也是比較緊張的。

秦希燕(全國人大代表)說，現在最關注的焦點，就是侵權責任法里的醫療損害責任部分，也就是說醫療責任事故。醫療損害責任的規定，第7章共有11個條文，提7點修改意見：

1、責任的規定即過錯責任，我們既然規定了過錯責任，這里就應該進行完善，醫務人員有過錯的，由所屬的醫療機構承擔賠償責任，這一條還有兩點需要修改：(1)醫務人員有過錯，要承擔責任，這里沒有規定醫務人員要承擔責任，因為有的人認為規定醫務人員承擔的話，就加重了醫生的責任，值得探討。醫務人員有過錯，理所當然應該承擔責任，這既有利于醫院的管理，醫生手術、開刀不承擔責任，只讓醫院承擔責任，沒有這樣的道理。應該由醫生和醫療機構承擔責任。醫療機構承擔責任以后要找醫生，只有這樣醫生才會加強責任，這個責任不能只由醫療機構承擔。有了過就有責，不能只規定了有過錯，而不承擔責任，所以應該加上去，“由醫務人員和所屬的醫療機構承擔賠償責任。”(2)“所屬的醫療機構承擔賠償責任”，這里應該加上“應當”兩個字，法律上講“可以”、“應當”，唯獨這一條就是“由所屬的醫療機構承擔責任”，“由”就有可以也或不可以，有應當也有不應當，法律上就講“應當”或者“可以”，我認為應該加上“應當”，因為我們國家采取過錯責任原則，認為過錯責任原則就是對醫務人員強加的一種責任，這已值得探討，實際上這是對醫務人員的保護，因為醫療機構醫務人員具有較強的專業性，患者對情況不了解，你開刀或者治療，只要證明你沒有過錯你就沒有責任。所謂過錯，從法律上有故意和過失，說過失，有“疏忽大意”，或“過于自信”，所以違背操作規則，你就是有過錯的，這是基本的、一般的過錯原則。同時，作為侵權構成的要件來講，任何一個民事侵權行為的構成要件必須要有過錯，同時要有行為，還有結果，以及行為和結果之間存在因果關系四個要件，這是任何一個侵權行為構成都必須要有的前提條件，所以規定過錯原則，這是必須的。

2、我認為必須加上“舉證責任倒置”條款。舉證責任倒置，最高法院的證據規則2001年就有明確規定，因為最高法院的規定不涉及與醫療機構的利益沖突關系，從法律要點的產生性上作的規定舉證責任應不應該倒置?有爭議，我個人認為應該。因為所有的證據在醫院，作為患者只有門診病歷，住院病歷是不在患者手里的，病歷記錄是在醫院，標本是在醫院，手術操作的記錄也是在醫院，而發生醫療糾紛后，這些都是原始的證據材料，如果這些原始的證據材料醫院不提供，如何讓患者提供?舉證責任倒置就是由醫院提供這些材料，這是非常客觀的，也是公正的，如果醫院不提供的話，醫療糾紛如何處理?法律上就沒證據。如果不規定的話，醫院就不會提供，或者不及時提供，所以，舉證責任倒置應該規定在本法中，否則就是留有很大缺陷。同時醫療機構醫務人員具有專業知識，你做的這個手術、你的這種行為產生的結果，你有義務要解釋清楚，即證明行為與結果之間的關系。作為患者不具備這個專業知識，他產生對你的誤解，醫院有義務進行證明說明。所以有些人認為由于多種原因的存在，導致醫療糾紛醫生沒有辦法解釋清楚因果關系，所以不應規定舉證倒置，這一理由值得商討。這里規定得很明確，由于多種原因無法查明病因的，即在現有醫術條件下難以診療的，不承擔賠償責任。從法律上講，因果關系的原因和結果，主要指直接因果關系，這種原因導致這種結果，其他的原因不是你醫療技術的或者醫療責任事故的原因和結果，所以其他多種原因不影響舉證責任的倒置問題。現在醫患糾紛非常非常突出，影響到社會的問題不僅是因為醫療費用的問題和醫療保障的問題，更重要的問題是醫療事故得不到合理賠償。醫療事故難以認定，醫療事故的鑒定不公正，導致了醫療糾紛官司難打、證據難找，矛盾突出。這些問題需要這部法律有更加具體的規定來解決，把舉證責任倒置規定進來，否則矛盾將會更加突出。

3、醫療法規規定與這部法律的銜接問題。醫療事故的處理中間，我們現行的法律主要有一部行政法規和兩個規章，既2002年國務院制定的《醫療事故處理條例》、衛生部的《醫療事故鑒定暫行辦法》和《醫療事故分級標準》。《條例》明確規定了不構成醫療責任事故、不承擔賠償的6種情況：一是緊急情況之下采取的緊急行為，不承擔責任;二是病情尋常或體質特殊的情況;三是在現在醫學條件下，難以預料、無法防范的情況;四是沒有過錯輸血導致感染的情況;五是延誤診療的情況;六是不可抗力的情況。這六種情況都不構成醫療責任事故，不承擔賠償責任。條例規定的這6種情況是合理的，我認為這6種情況應該體現在本法第7章中，把醫療機構不承擔賠償責任的情形包括進來，但是本草案沒有包括進來，只規定了三種情況。條例與法律相沖突的話，是依據法律還是依據條例?肯定是依據法律。建議條例和法律銜接統一。

4、第57條建議再具體。“醫務人員在診療活動中應當盡到與當時的醫療水平相應的注意義務”，其中“注意義務”不具體，這是一種醫學用語，不是法律用語，什么叫“注意義務”?不明確、模糊，很有彈性。相應的“注意義務”是什么標準?這些內容都沒有。法律應該用法律言語，本條理解“嚴謹的職責”，或是“合理的責任”，建議具體化。

5、推定醫療機構有過錯中，規定了三種情況：違法違規、隱匿拒絕、偽造或者銷毀。還有一點，就是病歷的涂改、刪除，這不是偽造，偽造就是造一個病歷出來。醫療糾紛中涂改的問題很多，國務院《條例》中有了“涂改”的規定，所以建議本法中也應該把“涂改”的內容加進去，即“涂改、偽造或者銷毀醫學文書及有關資料的”。

6、第61條規定醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管文書資料，患者要求提供應當提供，建議“提供”前加上“及時”二字。出現醫患糾紛以后，患者是弱勢的，這個證據是非常重要的，因為這些都是原始的證據材料，由醫療機構保管以后，患者需要的時候，是要求對質的，是要求解決問題的，要醫院提供資料，醫院一個月提供也是應當，半年以后提供也是應當，結果不及時提供，不利于問題的解決，所以建議改為“醫療機構應當及時提供”，不能缺少“及時”兩個字，同時，違背這一條應該有承擔責任規定，建議加上“違反前款規定的，應該承擔賠償責任”的內容。

7、第64條可以刪去，有兩點理由：一是執業醫師法中第3條有明確規定，醫生履行職責時受法律保護，這一內容已經有專門的法律規定，這里沒必要再規定。二是這章講的是醫療損害責任，而不是醫生的權利保護，如果講醫生權益保護的話，是不是也要講患者權益的保護?醫務人員不負責任，導致救治人員死亡或者受傷的，構成犯罪的，要求追究刑事責任，也應該規定，這才對等。而這些規定在刑法和執業醫師法中都有規定，因此可以刪除。同時這一條與上面“醫療損害責任”的標題是不統一的，所以沒有必要放在這里規定“醫生權益保護”的內容。

陳家寶(全國人大代表)說，草案第58條，“有下列情形之一，造成患者損害的，推定醫療機構有過錯”。建議把“推定”兩個字拿掉。因為這個推定，到底是有罪推定，還是無罪推定，是會引起爭議的，要防止出現不必要的爭議。醫生和患者之間的關系，從救治關系就變成了訴訟關系。現在有醫生在做手術的時候，要求全程錄像，以證明自己的清白。如果現在的醫生都用這樣的心理狀態去治病的話，這是很難的。草案第60條，“因下列情形之一，患者有損害的，醫療機構不承擔賠償責任”。建議補充兩項，第(四)因醫療糾紛，患方盜竊、搶奪、篡改、隱匿醫療機構病歷資料，導致醫療機構舉證不能的，醫療機構不承擔責任。第(五)在緊急情況下，為搶救垂危患者而采取緊急醫學措施，造成不良后果的，醫療機構不承擔責任。

劉衛星(全國人大代表)說，建議將第58條第2項和第3項、第61條、第62條中的“醫學文書”改為“醫療文書”。“醫學文書”不易理解，目前對住院志、醫囑單、檢驗報告等比較普遍的用語為“診療文書”。

劉沈林(全國人大代表)說，草案二次審議稿第59條規定患者的損害可能是由醫務人員的診療行為造成的，除醫務人員提供證據之外，推定該醫療行為與患者損害之間存在因果關系，我認為原來規定的實行舉證責任倒置過于簡單化，要把它作為侵權法來追究醫務人員對患者因果關系的責任，我認為是不夠恰當的，應當刪除。因為它完全可以由民事訴訟法這一制度來加以解決。大家知道，人體是世界上最復雜的生物機體，在疾病發生、發展和醫生的診療過程中一直存在很多不能確定的因素，有些是能夠把握的，有很多是無法把握的，也就是說在客觀上就存在著醫療風險。因此我們簡單地、公式化地按因果關系來推斷醫療問題，并不是科學的，同樣也存在著一個公正性的問題。

我們國家近十年來，全國各地、各醫療機構，醫患關系普遍緊張，醫療糾紛大幅度上升。一方面患者維權意識在增強，另一方面醫生的防范意識也很強。一旦雙方在醫療過程中建立了醫患關系，就可能意識到下面雙方要有官司要打，所以我們試想一下，雙方懷著戒備的心理來治療和接受治療，準備進行舉證的話，很難建立一個和諧互信的醫患關系。我去日本進修兩年，也調研過歐美，了解他們國家的有關法律，像我國采取這種舉證責任倒置的做法在世界各國極其罕見。他們認為，醫療上大量存在的問題不是簡單地能夠用法律條文解決的，它充滿著很多不確定的因素，包括醫術能力、道德層面、人的心理因素以及社會環境等等方面，當然還有很多疾病研究發展過程中的復雜問題。我們現在從北京可以打手機到世界任何地方，人可以坐在家里通過網絡或視頻了解各種情況，科學技術發展非常快，但人類對自身的很多疾病還是望洋興嘆，比如腫瘤，花再多的錢也解決不了，所以我們不能違背科學。所以這里確實存在大量的無法確定的因果關系。

另外，醫術說到底屬于人道主義范疇，既存在自然科學，也存在人文倫理，醫生都希望把病人治好，這是主流也是主要動機。舉證倒置首先把醫生作為有過錯責任造成患者損害的一方了，我認為不能用一般的法律把這個問題簡單化。在這方面我們基層有大量的需要打官司的問題，比如手術中搞全過程的攝像，病人搶病歷，患者是為了保護自己，這些問題不是簡單地用法律所能解決的，如果法律都能把這些問題解決了就好辦了。所以我個人認為，這一領域不能簡單地把病人作為弱勢群體，把醫生作為強勢群體來對待，我們這個社會要寬容，在不寬容的情況下什么事情都解決不好，如果強化戒備心理，只能更使矛盾尖銳化。我們不能把特殊情況、個別情況作為普遍化進行渲染。我不是幫醫生來說話，現今哪個國家的醫生都不像中國的醫生那樣壓抑，做個手術還要攝像機，否則就難以說明他手術沒問題，在這種情況下醫生是個什么心理?哪個醫生能在攝像機監視下把手術做好?壓力太大了。我不懂法律，但我懂得雙方都要有寬容的心理，寬容的社會和醫療環境更有利于醫學科學的發展。如果沒有寬容的態度，什么都用法律解決的話，不但解決不了問題，還會加劇社會矛盾，“過猶不及”。

柯尊洪(全國人大代表)說，第59條提一條建議。因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償。這個賠償只講了一種情況，就是因產品缺陷問題造成的損害，沒有講到因使用不當造成的損害，而后者對患者的影響也很大，所以我認為應該把因產品缺陷造成的損害和使用不當造成的損害區分開來。比如在進行藥品研究的時候，主要針對一個產品研究對人起的副作用有多大，但兩種以上藥品放在一起會產生什么樣的副作用，這樣的研究是很少的。如果在臨床上，特別是很多小醫院，經常把兩、三種藥品放在一起使用，這樣的使用肯定是有問題的。所以，醫療機構因不當使用造成的損害，應該由醫療機構承擔責任。我認為，這樣規定是讓醫療機構對使用者負責任。所以建議59條后面加上“因醫療機構使用、操作不當造成的損害應由醫療機構負責賠償。”

趙林中(全國人大代表)說，醫患關系緊張是現在社會上的熱點，不但要保護患者，同時也要保護醫生的積極性。所以，對第60條“因下列情形之一，患者有損害的，醫療機構不承擔賠償責任”，下面只列了3項，哪些情形不屬于醫療事故方面，能不能列舉得細一些。我建議還要增加幾項：一是在地震等緊急情況下采取的緊急醫學措施造成不良后果的;二是現有醫學技術條件下發生無法預料或者不能防范的不良后果;三是由于病人病情異常體質特殊而發生醫療意外的;四是因不可抗力造成不良后果的。這些情形盡可能列得細一些，這些都不應該屬于醫療事故。

林燚(全國人大代表)說，第63條中只強調了檢查，用藥也是診療的一種行為，建議加上用藥的行為。實際生活中，醫生在開大處方藥的時候，哪怕病好了藥也用不完，造成了病人的損失，這也屬于過度行為。第64條規定了妨害醫務人員工作、生活的內容，建議加上“危及醫務人員人身安全的”。現在出現了很多問題，比如病人死亡等造成了醫患之間關系緊張，甚至對醫務人員進行人身毆打，建議本法中加上相應內容。