案情簡介

周某作為寧波市大榭開發區某村村民，在寧波市大榭島一承包地塊從事從業生產活動，并且取得了合法的土地承包經營權證。2014年6月份大榭規劃建設局以周某建設的農業設施屬于違章建筑為由，組織相關部門強制拆除。隨后周某委托了律霸的律師團。律師介入后對案件涉及了維權方案。

經律霸的律師調查獲知，從1999年11月1日開始，周某即在涉案地塊取得了寧波大榭開發區管理委員會核發的土地承包經營權證，并且承包期限截止到2029年10月31日。依據《土地管理法》第十四條之規定，農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包經營期限為三十年。農民的土地承包經營權受法律保護。另依據《農村土地承包法》第九條之規定，國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。本案中，周某已經取得了大榭開發區管委會核發的土地承包權證，依法享有對涉案地塊土地的合法承包經營權；在承包期限未滿的情況下，周某依然對涉案承包土地享有占有、使用、收益的法定權利，并且這種權利任何單位和個人不得侵犯。

律霸的律師隨后將寧波大榭開發區規劃建設局訴至法庭。眾所周知，周某在自己承包地上進行農業設施建設的行為，并不屬于非法建設行為，所建設畜牧業的地上建筑物也不是違章建筑。依據《土地管理法》第四十三條之規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。另依據《物權法》第一百二十五條之規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。本案中周某作為涉案地塊的土地承包經營權人，在土地上搭建涉農設施用于養兔的行為，屬于從事農業生產經營活動的合法行為，依法享有從事畜牧業這一農業生產經營活動的權利，這是《土地管理法》、《物權法》以及國土資源部的相關規定對農民發展農業這一基礎性產業的基本保障。

辦案思路及心得

某A就寧波大榭開發區規劃建設局違法強拆糾紛一案委托本律師事務所，本律師事務所指派劉光明律師，即我本人代理本案，現我作為原告代理人在調查取證，法庭舉證質證的基礎上，發表以下辯論意見，望貴院予以采納： 一、原告作為大榭開發區Q村村民，在涉案地塊取得了合法的土地承包經營權證，并且至今仍享有對涉案地塊土地的合法承包經營權，原告將土地用于涉農產業，并搭建用于養殖的畜禽舍等涉農設施具備合法的依據。

1.原告自1999年11月1日即在涉案地塊取得了寧波大榭開發區管理委員會核發的土地承包經營權證，并且承包期限截止到2029年10月31日。依據《土地管理法》第十四條之規定，農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包經營期限為三十年。農民的土地承包經營權受法律保護。另依據《農村土地承包法》第九條之規定，國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。本案中，原告已經取得了大榭開發區管委會核發的土地承包權證，依法享有對涉案地塊土地的合法承包經營權；在承包期限未滿的情況下，原告依然對涉案承包土地享有占有、使用、收益的法定權利，并且這種權利任何單位和個人不得侵犯。

2.原告在自己承包地上進行農業設施建設的行為，并不屬于非法建設行為，所建設的用于養兔等畜牧業的地上建筑物也不是違章建筑。依據《土地管理法》第四十三條之規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。另依據《物權法》第一百二十五條之規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。本案中原告作為涉案地塊的土地承包經營權人，在土地上搭建涉農設施用于養兔的行為，屬于從事農業生產經營活動的合法行為，依法享有從事畜牧業這一農業生產經營活動的權利，這是《土地管理法》、《物權法》以及國土資源部的相關規定對農民發展農業這一基礎性產業的基本保障。從常理可知，如果本案原告不在涉案地塊搭建涉農設施，如何對兔子、魚等畜牧業實施基本的管理？兔子不早已跑得遍地都是？

3.依據《土地利用現狀分類》（GB/T 21010-2007）可知，設施農用地是指：直接用于經營性養殖的畜禽舍、工廠化作物栽培或水產養殖的生產設施用地及其相應附屬設施用地，農村宅基地以外的晾曬場等農業設施用地。另依據《國土資源部、農業部關于完善設施農用地管理有關問題的通知》可知，興建農業設施占用農用地的，不需辦理農用地轉用審批手續，也無需辦理建設用地審批手續。本案中原告在承包地上搭建臨時兔棚的行為屬于直接用于畜禽舍的農業設施行為，依法并不需要被告所言的取得建設工程規劃許可證。被告超越《土地管理法》、《物權法》等規定，附加原告辦理行政許可的行為，屬于超越法律規定的濫用職權行為。本案被告下設的大榭開發區城市管理綜合監察大隊向原告下達《違法建筑告知書》，本身是對法律的片面適用。依據上述法律規定原告搭建涉農設施的行為，并不需要辦理建設工程規劃許可證這一前置性手續。

4.被告稱原告于2003年簽訂整體征地協議，涉案地塊全部系國有土地與事實嚴重不符。依據《土地管理法》第四十五條之規定，征收下列土地的，由國務院批準：

（一）基本農田；

（二）基本農田以外的耕地超過三十五公頃的；

（三）其他土地超過七十公頃的。征收前款規定以外的土地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。從被告的證據12征地協議書可知，涉案地塊涉及征收旱地等土地357.15畝，其中耕地面積311.295畝，如果對涉案土地進行征收，依法應當由浙江省人民政府辦理征地批復手續。而涉案地塊的土地至今未辦理征地手續，原告從浙江省人民政府辦公廳獲取的政府信息可知，涉案地塊至今也沒有辦理用地手續。因此被告稱涉案土地已經被征收為國有，與客觀事實嚴重不符，原告至今仍享有對涉案土地合法的承包經營權，享有對地上畜禽舍合法的占有使用收益等權利。被告對原告地上畜禽舍實施非法強拆，應屬違法。

二、即便原告搭建的畜禽舍屬于違法建筑，本案被告下設的大榭開發區城市管理綜合監察大隊作為事業單位，而非有認定職權的行政機關，并不具備認定違章建筑建筑的主體資格，其對原告地上畜禽舍實施非法強拆，屬超越職權、濫用職權行為，嚴重違法。 1.依據《城鄉規劃法》第六十四條之規定，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；從本案原告提交的被告單位介紹可知，大榭開發區城市管理綜合監察大隊系被告鞋舌的事業單位，從其單位性質可知，其并未法定的具備認定違章建筑的行政機關。

其次，被告下設的大榭開發區城市管理綜合監察大隊也并非縣級以上政府城鄉規劃主管部門，并不具備認定違章建筑的主體資格。在尚未對原告地上畜禽舍性質進行認定的情況下，被告即參與對原告地上畜禽舍實施非法強拆，嚴重違反了《城鄉規劃法》及《浙江省城鄉規劃條例》中關于認定違章建筑的主體性規定。被告超越職權實施強拆原告地上畜禽舍的行為，應屬主體違法。

2.本案中原告地上畜禽舍是否屬于違章建筑并未依法予以認定。依據上述法律規定可知，認定違章建筑的主體應為縣級以上政府城鄉規劃主管部門，本案中，原告自始至終未收到規劃主管部門關于原告地上畜禽舍，是否是違章建筑的認定依據和書面認定材料。因此，被告徑行參與對原告地上畜禽舍實施非法強拆的行為，并不具備基本的法律前提和事實基礎。

3.對于違章建筑的認定是縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門基于職權的行為，這一專業性技術認定應當由專業人員認定，而被告提交的證據1違法建筑普查登記表顯示，在2014年4月20日，被告工作人員王W即認定原告地上畜禽舍未取得建設工程規劃許可證，這顯然是本末倒置的行為。另外，從日歷上可知，2014年4月20日系星期日，那么本案被告工作人員究竟是以個人身份，還是以工作人員身份對原告地上畜禽舍進行認定？這樣的認定系事后偽造；

三、即便原告搭建的畜禽舍屬于違法建筑，被告對原告地上畜禽舍等建筑物實施非法強拆的程序嚴重違法，直接剝奪了原告享有的法定權利。

1.被告并未依法告知原告享有的陳述、申辯、申請行政復議和提起行政訴訟的法定權利，屬程序違法。依據《中華人民共和國行政強制法》第八條之規定，公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；但是本案中，被告下設城管綜合監察大隊在對原告地上畜禽舍實施強制執行過程中，在下發的2013第2號《限期拆除通知書》中，均未依法告知原告享有的陳述、申辯權利，也未在通知中依法告知原告享有的向上級行政機關提起復議或者向人民法院提起訴訟的法定權利和時限，是對原告享有合法權利的剝奪！

2.依據《行政強制法》第十七條第三款之規定，行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。然而本案中，除了被告參與對原告地上畜禽舍實施非法強拆外，被告還會同大榭開發區管委會組織大榭街道辦事處、寧波市公安局大榭開發區分局、邊防等等其他無強制執行資格的機關、人員對原告地上建筑物實施非法強拆，其行為已然違反了《行政強制法》的禁止性規定，應屬執行程序嚴重違法。

3.依據《行政強制法》第十八條之規定，行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：（一）實施前須向行政機關負責人報告并經批準；（三）出示執法身份證件；（四）通知當事人到場；（五）當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑；（六）聽取當事人的陳述和申辯；（七）制作現場筆錄；（八）現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明；然而本案中，被告參與對原告地上建筑物實施非法強拆時，并未向行政機關負責人報告批準，也未依法通知原告到場，并向原告出示執法證件，以及告知原告采取強制措施的理由和依據，以及原告享有的權利和救濟途徑。更沒有聽取原告的陳述和申辯，也未依法制作現場筆錄并交由原告簽字。被告剝奪了當事人依法享有的權利，屬程序嚴重違法。

4.被告未對原告地上建筑物的物品制作清單，嚴重違法。依據《行政強制法》第二十四條之規定，行政機關決定實施查封、扣押的，應當履行本法第十八條規定的程序，制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。查封、扣押決定書應當載明下列事項：（一）當事人的姓名或者名稱、地址；（二）查封、扣押的理由、依據和期限；（三）查封、扣押場所、設施或者財物的名稱、數量等；（四）申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（五）行政機關的名稱、印章和日期。查封、扣押清單一式二份，由當事人和行政機關分別保存。本案中被告在實施強制拆除過程中，并沒有依法對原告地上建筑物內的合法財產制作清單，而采用挖掘機惡意破壞的方式對原告地上建筑物實施非法強拆，給原告造成了極大地經濟損失。另依據《行政強制法》第三十五條之規定，行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出，并載明下列事項：（一）履行義務的期限；（二）履行義務的方式；（三）涉及金錢給付的，應當有明確的金額和給付方式；（四）當事人依法享有的陳述權和申辯權。然而本案中被告在對原告地上建筑物實施非法強拆時，并未直接向原告送達書面的催告書，并且告知原告依法享有的陳述權和申辯權，因此屬程序嚴重違法。

5.本案被告并未履行告知原告享有申請聽證的權利，剝奪了原告的聽證申請權。依據《行政處罰法》第四十二條之規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。本案中被告對原告地上建筑物實施非法強拆，直接給原告造成了數百余萬元的損失，其數額較大，給原告造成的利益損失較為嚴重，因此被告應當依法告知原告舉行聽證的權利。被告剝奪原告聽證權，屬程序嚴重違法。

6.被告在2013年4月27日下發限期拆除通知，在2013年5月15日實施強制拆除，時間間隔不到20天，直接剝奪了原告的復議和訴訟權利。依據《行政強制法》第四十四條之規定，對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。本案中無論從被告提交的《限期拆除通知書》，還是《違法建筑催告書》均未告知原告享有的復議權、訴訟權及期限。依照《行政復議法》和《行政訴訟法》的常規期限可知，被告最少應當保障原告60日內提起行政復議的權利。而從下發通知到非法強拆之間僅隔17天，這直接造成原告的復議和訴訟權利被剝奪。

7.依據《行政強制法》第三十七條之規定，經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關可以作出強制執行決定。強制執行決定應當以書面形式作出，并載明下列事項：（一）當事人的姓名或者名稱、地址；（二）強制執行的理由和依據（三）強制執行的方式和時間；（四）申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（五）行政機關的名稱、印章和日期。另依據該法第三十八條之規定，催告書、行政強制執行決定書應當直接送達當事人。本案中，無論從被告提交的證據中，還是在強制執行之前及過程中，原告自始至終未收到被告直接送達的《行政強制執行決定書》。被告在未直接送達《行政強制執行決定書》的情況下，即對原告地上畜禽舍實施強拆，給原告造成了巨大的經濟損失，其行為屬程序嚴重違法。 四、即便原告搭建的畜禽舍屬于違法建筑，被告在對原告地上畜禽舍這一農業設施實施強拆時，也存在適用法律嚴重錯誤的問題。 1.原告的地上建筑物系用于養殖的農業設施，并非違章建筑，被告作出強拆行為前，應當適用的法律依據是《土地管理法》、《物權法》、《農村土地承包法》等法律之規定，而非僅依據《寧波市城鄉規劃條例》這一地方性法規對原告地上養殖場實施強拆，因此被告作出強制拆除這一行政行為時，適用法律錯誤。 2.原告地上畜禽舍建成年代較久，早在1996年應管委會之邀在涉案地塊從事兔場養殖活動。兔場建成之初，《城鄉規劃法》尚未實施生效，而《寧波市城鄉規劃條例》也才于2011年11月25日，經浙江省第十一屆人民代表大會常務委員會第二十九次會議批準通過。因此，被告依據《城鄉規劃法》、《寧波市城鄉規劃條例》對原告地上畜禽舍實施非法強拆，屬于適用法律錯誤。 3.本案中被告以通知代替行政決定對原告地上畜禽舍實施強制拆除行為，違反了《行政強制法》對行政強制執行的一般性規定。依據《行政強制法》第二條之規定，本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執行。行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。本案中原告自始至終未收到被告下發的任何行政決定書。被告以限期拆除通知代替行政強制決定的行為，應屬違法，其作出文書的方式不符合法定的形式要件要求。

五．即便原告搭建的畜禽舍屬于違法建筑，被告在對原告地上畜禽舍等建筑物實施強制拆除后，將原告的部分建筑材料及屋內物品運走，至今未予歸還的行為，嚴重侵害了原告的合法權益！

1.依據《物權法》第三十九條之規定，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。本案中原告作為臨時搭建地上畜禽舍及畜禽舍內物品的所有權人，對建筑材料及屋內物品享有合法的占有、使用、收益和處分等權利，被告在對原告地上建筑物實施非法破壞的同時，又將原告物品非法運走，至今不予歸還的行為，嚴重侵害了原告的所有權益。依據《物權法》第三十四條之規定，無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。因此，原告要求被告將歸屬于原告的建筑材料及屋內物品予以歸還。本案中被告將原告建筑材料及物品運走的行為，嚴重違反了《物權法》第四條中“私人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”的法律規定，極大侵害了原告的財產權益。 2.依據《最高人民法院辦公廳關于印發《行政審判辦案指南(一)》的通知》（2014年2月24日法辦[2014]17號）第27條之規定，在強制拆除違法建筑的案件中，相對人表明仍需使用建筑材料的，行政機關負有返還義務；行政機關無正當理由拒絕返還的，人民法院可以判決確認違法，并要求行政機關承擔相應的賠償責任。本案中被告對原告地上畜禽舍等建筑物實施強拆后，將原告地上建筑材料運走，原告曾經多次到被告及下設監察大隊找到負責人，要去返還建筑材料，但是上述部門至今未予返還。其無正當理由拒絕返還原告合法建筑材料的性誒應屬違法。

六、即便原告搭建的畜禽舍屬于違法建筑，被告超越職權、違反法定程序、適用法律錯誤對原告地上畜禽舍等農業設施實施非法強拆的行為，嚴重違法，應當依法予以確認違法。 1.依據《行政訴訟法》第五十四條之規定，人民法院經過審理，發現具體行政行為有下列情形之一的，應當判決撤銷或者部分撤銷該具體行政行為：⒈主要證據不足的；⒉適用法律、法規錯誤的；⒊違反法定程序的；⒋超越職權的；⒌濫用職權的。本案被告不具備認定違章建筑的主體資格，其超越職權的行為違反了上述法律第五十四條第二款第四項之規定。被告在對原告地上建筑物實施非法強拆時，既未通知原告到場，也未依法告知原告享有法律賦予的陳述申辯、提起復議或訴訟的法定權利，嚴重違反法定程序。被告為了實現占用被告承包地的目的，濫用職權對原告承包地上畜禽舍實施非法破壞，并繼而對原告部分建筑材料進行侵占，至今未予歸還的行為應屬濫用職權的行為。被告的違法強拆行為，已經違反了《物權法》、《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《行政強制法》、《行政處罰法》等法律之規定。 2.從被告提交的征地協議書等證據可知，這是大榭管委會、Q村民委員會等單位看到土地升值后，惡意對原告地上建筑物以違建處理并實施非法破壞，繼而達到高額賺取土地財政收益的行為。被告在法律依據和證據極不充分，在未履行法定程序的情況下，對原告地上建筑物實施非法強拆，其行為無論從目的上，還是執行的程序上，以及該事件的社會影響上，都是對法律的濫用、對公民權利的侵犯。

七、即便原告搭建的畜禽舍屬于違法建筑，被告提交的證據材料存在偽造嫌疑，其部分證據的作出時間系在行政強制執行行為后補辦。 1.從被告提交的違法建筑普查登記表可知，無論從登記時間，還是登記表的圖片都可知道，該登記表系被告事后單方制作。該份登記表沒有原告的基本身份信息，其認定的地上建筑物面積1330平方米也與客觀事實以及被告答辯狀中聲稱的1580平方米嚴重不符。此外，從該份登記表的第二張圖片可知，在2013年4月20日，原告地上建筑物上存在，而其附加的照片為2013年5月15日拍攝，明顯可知該份證據系被告事后為了證明履行了相應程序而單方制作的； 2.被告提交的證據2和3勘驗筆錄和詢問筆錄，筆錄的簽字均系同一人簽署，且Q村村長張F明確表示對該份筆錄自始不知情，更不存在被詢問這一情況；筆錄及送達回證的形成時間系事后偽造，被告并未履行送達義務和要求見證人見證的法定義務。我們申請特向法院提交書面申請對字跡的形成時間進行鑒定； 綜上，被告在大榭開發區管委會組織下，會同大榭街道辦事處等單位于2013年5月15日對原告地上畜禽舍等建筑物實施非法拆除屬于超越職權、濫用職權的行為，其主體嚴重不適格、其強制執行程序嚴重違法，剝奪了法律賦予原告享有的陳述、申辯和復議的合法權益；其非法強拆原告地上建筑物后將原告部分建筑材料拉走，至今未予歸還的行為嚴重違反了《物權法》等法律，侵害了原告享有的合法財產權益。原告懇請貴院在查明事實的基礎上，依法作出判決，維護原告的合法權益。對被告違法行為作出糾正，為被告以后依法行政、尊重原告等村民合法權益敲響警鐘。同時，原告希望被告能盡早將原告的建筑材料歸還原告，以便原告維持基本的生活來源。 發言完畢！

裁判結果

寧波市北侖區人民法院做出了（2014）甬侖行初字第38號《行政判決書》，認定寧波大榭開發區規劃建設局強拆周某農業設施的行為違法。這一案件的勝訴，為周某地上建筑物并非違章建筑起到了固定作用，為之后補償協商提供了契機。