《侵權責任法》實行以后，對于醫(yī)療損害責任類型的案件舉證責任、賠償范圍等問題重新進行了梳理與規(guī)定，并廢除了2002年關于醫(yī)療案件兩元化的司法解釋，長沙市中院的指導意見中部分內容已經嚴重的和上位法的精神相沖突，修改還是省高院統一出相應意見，還是未知數，感嘆一句，湖南的司法水平相比國內其他省份落后已經很遠啦。

長沙市中級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見(試行)

(長沙市中級人民法院審判委員會2008年11月12日第34次會議通過)

為正確審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，統一裁判尺度，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、國務院《醫(yī)療事故處理條例》、最高人民法院《關于參照醫(yī)療事故處理條例審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》、《民事案件案由規(guī)定》以及其他相關法律、司法解釋，結合我市審判實際，經本院審判委員會討論通過，特制定本指導意見。

一、一般規(guī)定

第一條本意見所稱醫(yī)療損害賠償糾紛，是指患者認為在醫(yī)療活動中因醫(yī)療侵權行為受到損害，要求醫(yī)療機構賠償損失而引起的民事糾紛。

第二條患者與美容醫(yī)療機構及開設醫(yī)療美容科室的醫(yī)療機構之間發(fā)生的醫(yī)療美容損害賠償糾紛，適用本意見處理。因在非醫(yī)療機構進行美容引起的損害賠償糾紛，按一般人身損害賠償糾紛處理。

第三條本意見所稱患者，是指直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔扶養(yǎng)義務的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的法定繼承人。

第四條醫(yī)療損害賠償糾紛民事案件，患者一方起訴的，區(qū)別以下情形確定被告：

(一)醫(yī)療單位有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證和法人資格的，該醫(yī)療單位為被告;

(二)企、事業(yè)單位、國家機關設立的為內部職工服務的門診部、診所、衛(wèi)生所(室)，雖領有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，但不具備法人資格的，以設立單位為被告;

(三)依法設立的不具有法人資格的個體、私營診所，以醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證或者醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證上載明的單位或者自然人為被告;

(四)農村村民委員會將集體性質的村衛(wèi)生所(室)發(fā)包給有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證的個人的，以村集體和個人為共同被告;

(五)使用他人執(zhí)業(yè)許可證或者執(zhí)業(yè)資格證的，以出借人和使用人為共同被告。

二、案由

第五條審理醫(yī)療糾紛案件應當按照《民事案件案由規(guī)定》選擇適用“醫(yī)療損害賠償糾紛”或“醫(yī)療服務合同糾紛”兩個案由。其中原《民事案件案由規(guī)定(試行)》規(guī)定的“醫(yī)療事故損害賠償糾紛”和審判實踐中實際適用的“醫(yī)療過錯損害賠償糾紛”等兩個案由，雖己統一合并為一個“醫(yī)療損害賠償糾紛”案由，但審判實踐中仍然存在因醫(yī)療事故引起的損害賠償請求和因醫(yī)療過錯引起的損害賠償請求兩種情形。醫(yī)療事故損害賠償請求，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故引起的損害賠償請求。

醫(yī)療過錯損害賠償請求，是指因醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療損害賠償請求，一般包括：

(一)雙方不申請進行醫(yī)療事故鑒定的醫(yī)療損害賠償糾紛;

(二)雖不構成醫(yī)療事故，但確因醫(yī)療機構的醫(yī)療行為存在過錯引起的損害賠償糾紛，包括醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，雖不違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，但存在輕微過失給患者造成損害的和醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害但損害后果未達到明顯程度等兩種情形;

(三)因醫(yī)療機構拒絕診治病人所引起的損害賠償糾紛;

(四)醫(yī)療機構中的美容和醫(yī)用產品存在質量缺陷引起的損害賠償糾紛;

(五)具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務工作者在核準地點、核準范圍外從事診療、護理工作致人損害引起的糾紛;

(六)因其他不涉及醫(yī)療事故爭議的醫(yī)療損害賠償糾紛。

第六條發(fā)生醫(yī)療糾紛時，患者可以根據《中華人民共和國合同法》第122條：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”的規(guī)定，選擇按照合同法或侵權法以醫(yī)療服務合同糾紛或醫(yī)療損害賠償糾紛提起訴訟。

患者選擇按照侵權法提起訴訟的，可以醫(yī)療事故損害賠償為由起訴，也可以醫(yī)療過錯損害賠償為由起訴，但應當統一適用“醫(yī)療損害賠償糾紛”這一規(guī)范案由。患者起訴時沒有明確是醫(yī)療事故損害賠償請求還是醫(yī)療過錯損害賠償請求的，人民法院在立案時或審理中應當行使釋明權，要求其予以明確。患者拒不明確的，可以根據有證據證明的損害程度，先按醫(yī)療事故損害賠償處理。

第七條患者起訴要求醫(yī)療事故損害賠償，經鑒定不構成醫(yī)療事故的，但有其他證據證明醫(yī)療機構確實存在過失造成其損害的，可以在案件一審辯論終結前根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第三十五條的規(guī)定變更訴因為醫(yī)療過錯損害賠償。

第八條患者以醫(yī)療過錯損害賠償為由起訴的，應準許醫(yī)療機構以雙方爭議屬于醫(yī)療事故損害賠償為由提出抗辯。

第九條患者因發(fā)生醫(yī)療損害而起訴要求損害賠償的，以其就診的醫(yī)療機構為被告。患者認為損害是由兩個以上的醫(yī)療機構造成的，可以兩個以上的醫(yī)療機構為共同被告。

第十條患者就同一醫(yī)療行為、相同的賠償項目，以醫(yī)療服務合同違約賠償糾紛或者醫(yī)療損害賠償糾紛中的一種訴因起訴并經人民法院處理后，再以另一種訴因提起訴訟的，人民法院不予受理。患者就同一醫(yī)療行為發(fā)生新的損失，人民法院生效裁判對此未作處理的，當事人可以參照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的意見》第十九條第二款的規(guī)定，另行起訴。

第十一條醫(yī)療機構向患者提供的診斷、護理、手術、治療等醫(yī)療服務，不屬于一般商業(yè)服務，由此產生的醫(yī)療損害賠償糾紛，不適用《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定。醫(yī)療機構在醫(yī)療服務之外單純提供商品(如出售藥品、醫(yī)療器械、日用品)和具有醫(yī)療輔助性質的商業(yè)服務(如提供餐飲、住宿)產生的糾紛，可以適用《中華人民共和國產品質量法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定。

第十二條醫(yī)療機構起訴要求患者出院、終止醫(yī)療服務合同或者要求患者償還拖欠的醫(yī)療費的，按照合同糾紛立案受理。在已經審理的醫(yī)療賠償糾紛案件中，如醫(yī)療機構將上述請求作為反訴提起的，應當告知醫(yī)療機構另案起訴。

第十三條從事計劃生育技術服務的機構在計劃生育服務中造成公民人身損害，構成醫(yī)療事故的，按照因醫(yī)療事故引起的賠償立案受理;不構成醫(yī)療事故的，按照以醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療損害賠償糾紛立案受理。

三、舉證責任

第十四條在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，患者應當首先證明其與醫(yī)療機構之間存在醫(yī)療關系并發(fā)生醫(yī)療損害。交費單、掛號單等診療憑證及病歷、出院證明等證據可以用于證明醫(yī)療關系存在。患者提供不出上述證據，但有其他證據確能證明醫(yī)療行為存在的，可以認定存在醫(yī)療關系。患者隱匿真實姓名與醫(yī)療機構發(fā)生的診療護理關系，不影響其在醫(yī)療糾紛發(fā)生后的訴訟地位和有關病歷資料的真實性，但應由其就隱名事實負舉證責任。

第十五條醫(yī)療機構應就醫(yī)療行為不存在過錯以及醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。醫(yī)療機構僅提供患者的病歷、醫(yī)學教科書、醫(yī)學典籍等資料，沒有提供其他足以證明醫(yī)療行為不存在過錯以及醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系證據的，視為其沒有完成舉證義務。

第十六條醫(yī)療機構在診療過程中所形成的客觀性病歷資料與主觀性病歷資料均可作為證據。

第十七條在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，當事人均應完整提交由其保存或控制的所有涉案病歷資料。一方當事人對對方提交、保存或控制的病歷的真實性、完整性提出合理質疑的，由提交、保存或控制病歷的一方當事人承擔舉證責任。

醫(yī)療糾紛發(fā)生時，當事人雙方享有對病歷資料等相關證據的共同封存和啟封權。一方無正當理由不同意、不配合共同封存或者啟封的，應由其對病歷資料等相關證據的真實性負舉證責任。

第十八條當事人遺失、涂改、偽造、隱匿、銷毀、搶奪病歷，或者以其他不正當手段改變病歷資料的內容，導致醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關系不明或有無過錯無法認定的，應推定其承擔不利的訴訟后果。病歷確有涂改但當事人主張該涂改并不影響醫(yī)療鑒定的，應由該當事人對涂改不影響病歷實質內容承擔舉證責任。審判實踐中，人民法院也可以通過采取詢問專家證人等方法加以判斷。

第十九條患者在多家醫(yī)療機構進行過治療，其主張的損害后果無法確定是由哪一家醫(yī)療機構造成時，由各醫(yī)療機構舉證證明各自的診療、護理行為不存在過錯或者與患者主張的損害后果之間不存在因果關系。不能確定的，由各醫(yī)療機構對患者承擔共同賠償責任。

四、技術鑒定

第二十條審理醫(yī)療損害賠償糾紛，應當根據當事人的訴因和審理的需要正確決定委托醫(yī)療事故技術鑒定或醫(yī)療糾紛司法技術鑒定。

第二十一條當事人因醫(yī)療事故引起的賠償請求，需要進行技術鑒定的，應當委托醫(yī)學會組織醫(yī)療事故技術鑒定。醫(yī)療事故技術鑒定的初次鑒定原則上應當委托醫(yī)療機構所在地的市級醫(yī)學會組織進行。當事人對首次醫(yī)療事故技術鑒定結論不服的，可以自收到首次鑒定結論之日起15日內向人民法院提出再次鑒定的申請。再次鑒定應委托上一級醫(yī)學會組織進行。

第二十二條當事人因醫(yī)療過錯引起的賠償請求，需要對醫(yī)療機構有無醫(yī)療過錯以及所訴醫(yī)療損害結果與醫(yī)療過錯有無因果關系等專門性問題進行技術鑒定的，應當委托具有相應資質的鑒定機構組織醫(yī)療糾紛司法技術鑒定(簡稱司法技術鑒定)。

就患者的病因、醫(yī)療損害是否存在、醫(yī)療行為是否存在過失、過失與人身損害后果之間是否存在因果關系、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度、傷殘等級、醫(yī)療損害患者的醫(yī)療護理醫(yī)學(含費用)建議等問題需要判斷的，可以委托進行司法法醫(yī)學技術鑒定。就醫(yī)療損害賠償案件中一些特殊問題，也可以委托進行司法物證類和司法聲像資料類等技術鑒定。

第二十三條對有缺陷的有關醫(yī)療過錯、傷殘等級的司法技術鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

當事人有證據證明有關醫(yī)療過錯、傷殘等級的司法技術鑒定結論有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形之一的，可以申請重新鑒定。

當事人對有關醫(yī)療過錯、傷殘等級的司法技術鑒定結論申請重新鑒定的，應當在人民法院指定的合理期限內提出。

第二十四條醫(yī)療行為經醫(yī)療事故技術鑒定構成醫(yī)療事故，患者又申請就醫(yī)療過錯進行司法技術鑒定的，人民法院對此不予支持。

醫(yī)療行為經醫(yī)療事故技術鑒定不構成醫(yī)療事故，患者又申請就醫(yī)療過錯進行司法技術鑒定的，人民法院對此不予支持，但當事人有證據證明醫(yī)療事故技術鑒定有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形之一，并經商原鑒定機構拒不重新鑒定也無法做出合理說明的，當事人在一審辯論終結前申請就醫(yī)療行為有無過錯進行司法技術鑒定，人民法院根據案件審理的情況認為確有必要進行技術鑒定的可予以支持。

第二十五條人民法院在委托鑒定機構進行技術鑒定前，應當將送交鑒定的病歷資料等材料(鑒材)交由雙方當事人質證，只有經當事人質證的鑒材才能提交給技術鑒定機構。

第二十六條當事人對進行醫(yī)療事故技術鑒定或司法技術鑒定所需的病歷資料(鑒材)等證據的真實性、完整性有異議的，應當由法院先行組織雙方當事人舉證、質證，并根據舉證、質證的具體情況進行審查認定。經質證仍不能確定鑒材真?zhèn)蔚模瑧敻嬷撚信e證責任的當事人先行申請物證類(包括文書、痕跡和微量鑒定等)或聲像資料類等專門司法鑒定，經相關專門司法鑒定排除對鑒材真實性和完整性的異議后，方能將鑒材移交進行醫(yī)療事故技術鑒定或司法技術鑒定。

第二十七條醫(yī)療損害賠償糾紛案件的審判人員，可以參加涉案技術鑒定會，并可以就有關問題向鑒定專家詢問。

在審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，一審人民法院可以根據案情的需要，邀請具備一定醫(yī)學專業(yè)知識的人員作為人民陪審員參與案件的審理。

第二十八條當事人一方申請進行損害鑒定的，鑒定費由該當事人預交;當事人雙方均未提出鑒定申請，但根據案件審理情況確有必要鑒定的，人民法院可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款的規(guī)定依職權委托技術鑒定，鑒定費由醫(yī)療機構預交。

第二十九條當事人沒有明確是申請進行醫(yī)療事故技術鑒定還是其他司法技術鑒定的，審判人員應當行使釋明權，要求其對此予以明確。

第三十條一方當事人申請進行司法技術鑒定，而另一方當事人申請進行醫(yī)療事故技術鑒定的，人民法院應當委托進行醫(yī)療事故技術鑒定，并由提出醫(yī)療事故技術鑒定申請的一方當事人預交鑒定費。

第三十一條當事人對醫(yī)療事故技術鑒定結論提出異議的，根據當事人的申請和審理案件的需要，人民法院可調取、查閱專家鑒定組的討論記錄，并可根據案情的需要要求專家鑒定組出具書面說明。

第三十二條因當事人起訴，衛(wèi)生行政部門終止對醫(yī)療事故爭議的處理后，已有的醫(yī)療事故技術鑒定結論在訴訟過程中可以作為證據使用。

第三十三條醫(yī)療事故技術鑒定結論已經確定醫(yī)療事故等級的，因醫(yī)療事故等級與傷殘等級存在對應關系，訴訟過程中可不再進行傷殘等級鑒定。

醫(yī)療事故一級乙等至三級戊等分別對應傷殘等級一至十級。醫(yī)療事故四級參照傷殘等級十級處理。

第三十四條醫(yī)療事故技術鑒定結論和醫(yī)療糾紛司法技術鑒定結論均屬于民事訴訟證據，其能否作為定案的最終依據，應根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的有關規(guī)定進行審查認定。

第三十五條未經衛(wèi)生行政部門認定或醫(yī)療事故技術鑒定，人民法院不得逕行認定涉案醫(yī)療行為是否構成醫(yī)療事故。

五、賠償責任

第三十六條確定醫(yī)療事故損害賠償標準，原則上應當參照適用《醫(yī)療事故處理條例》第49條至第52條的規(guī)定，不得在有關賠償項目和賠償數額方面任意予以突破。特殊情況下，如參照《醫(yī)療事故處理條例》處理將使患者所受損失無法得到基本補償的，則可以適用《中華人民共和國民法通則》和最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的意見》的有關規(guī)定，酌情適當提高賠償數額，但各基層法院在審判實踐中對此應從嚴掌握，不得隨意擴大適用，并應在適用本款規(guī)定處理醫(yī)療損害賠償糾紛的判決宣告前向本院呈報。確定醫(yī)療過錯損害賠償標準，原則上應當適用《中華人民共和國民法通則》和最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，但在審判實踐中應堅持“把握好醫(yī)患雙方的利益平衡，盡可能避免現行醫(yī)療損害賠償‘雙軌制’帶來的負面影響，縮小醫(yī)療事故損害賠償與非醫(yī)療事故損害賠償之間在賠償數額上的差距”的審判理念和原則。

第三十七條患者起訴請求醫(yī)療事故損害賠償，經技術鑒定不構成醫(yī)療事故，應當駁回患者的訴訟請求。

第三十八條患者起訴醫(yī)療過錯損害賠償請求，經技術鑒定不構成醫(yī)療事故，但如有本《指導意見》第五條三款(二)項規(guī)定情形，且有證據證明醫(yī)療行為與患者的人身損害后果之間存在因果關系的，人民法院可以根據醫(yī)療機構的過錯大小和患者的損害程度，參照《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的賠償項目和標準判決醫(yī)療機構應承擔相應的賠償責任。

醫(yī)療事故技術鑒定結論認為醫(yī)療機構的醫(yī)療行為雖不構成醫(yī)療事故，但確認醫(yī)療機構的醫(yī)療行為存在不足、不當或者過失，且與患者損害后果之間存在一定因果關系的，則人民法院可以直接判決醫(yī)療機構承擔醫(yī)療過錯損害賠償責任。

醫(yī)療事故技術鑒定結論認為醫(yī)療機構的醫(yī)療行為不構成醫(yī)療事故，確認醫(yī)療機構的醫(yī)療行為存在不足、不當或者過失，但并未明確醫(yī)療行為的不足、不當或者過失之處與患者損害后果之間存在因果關系的，人民法院則應當首先委托作出醫(yī)療事故技術鑒定結論的機構就二者之間是否存在因果關系進行補充鑒定;如作出醫(yī)療事故技術鑒定結論的機構不能就此作出補充鑒定,在必要時可考慮就是否存在因果關系問題進行司法技術鑒定。

第三十九條確定醫(yī)療損害賠償數額，應當綜合考慮醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度、原因力大小、過錯程度、醫(yī)療損害后果與患方原有疾病狀況之間的關系以及醫(yī)療科學發(fā)展水平、醫(yī)療風險狀況等因素。

醫(yī)療事故技術鑒定中醫(yī)療機構的責任程度與所應承擔的賠償責任比例相對應：

(一)完全責任(即指醫(yī)療損害后果完全由醫(yī)療過失行為造成，醫(yī)療機構應承擔100%的責任);

(二)主要責任(即指醫(yī)療損害后果主要由醫(yī)療過失行為造成，其他因素起次要作用，醫(yī)療機構應承擔60%-90%的責任);

(三)同等責任(即指醫(yī)療損害后果由醫(yī)療過失行為和其他因素共同造成，醫(yī)療機構應承擔50%的責任);

(四)次要責任(即指醫(yī)療損害后果主要由其他因素造成，醫(yī)療過失行為起次要作用，醫(yī)療機構應承擔20%-40%的責任);

(五)輕微責任(即指醫(yī)療損害后果絕大部分系由其他因素造成，醫(yī)療過失行為起輕微作用，醫(yī)療機構應承擔不超過10%的責任)。

相關數據按照湖南省人民政府統計部門公布的全省上一年度統計數據確定。“上一年度”是指一審法庭辯論終結時的上一統計年度。根據案情需要，人民法院可以向相關當事人釋明“上一年度”的具體含義。

第四十條除雙方當事人協商同意的以外，醫(yī)療損害賠償的年限不超過二十年。超過確定的賠償年限，賠償權利人有權向法院起訴請求繼續(xù)給付相關賠償費用的，法院對此應予受理，并依法判令賠償義務人繼續(xù)給付相關費用五至十年。

第四十一條醫(yī)療機構在一般診療活動中應當向患者簡要說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療、實驗性或其他可能產生嚴重不良后果的診療活動的，應當及時向患者說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。沒有盡到告知義務造成患者損害的，應當承擔賠償責任。

患者應當向醫(yī)務人員告知與診療活動有關的病情、病史等情況，配合醫(yī)務人員進行必要的檢查和治療。患者未盡到該項義務，造成誤診等損害的，醫(yī)務人員不承擔賠償責任。第四十二條醫(yī)療機構違反告知義務致使患者未能行使選擇權，以致造成患者損害后果的，醫(yī)療機構應承擔相應的損害賠償責任。

第四十三條醫(yī)療機構違反告知義務但沒有給患者造成損害后果，或者雖告知內容不全但根據診療常規(guī)和經驗法則能推定患者應當會同意的，患方以違反告知義務為由要求醫(yī)療機構承擔賠償責任的，不予支持。

第四十四條單位沒有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證、個人行醫(yī)沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證的診療行為造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理條例》第六十一條的規(guī)定處理。

第四十五條雙方當事人已就醫(yī)療糾紛達成和解協議后，一方當事人又提起訴訟的，除非起訴的一方當事人能夠證明該協議存在脅迫、欺詐、重大誤解或顯失公平等情形，并請求人民法院確認該協議無效或撤銷該協議的，應認定該協議具有法律效力。

六、附則

第四十六條本指導意見自下發(fā)之日起施行，并由長沙市中級人民法院審判委員會負責解釋。

二○○八年十二月三十日