案情

李某系位于某職工宿舍A棟6號(hào)房屋的所有權(quán)人，李某于2004年4月10日向房產(chǎn)管理部門領(lǐng)取了《房屋所有權(quán)證》第2009年6月3日，某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司通過公開競(jìng)標(biāo)的方式依法取得該縣一地塊的國(guó)有土地使用權(quán)，辦理了國(guó)有土地使用權(quán)證。手續(xù)健全后，就開始建設(shè)商貿(mào)城項(xiàng)目，而商貿(mào)城建設(shè)主體項(xiàng)目位于李某房屋的東面，部分房屋與李某房屋相鄰。李某與房地產(chǎn)公司因房屋間距的問題發(fā)生糾紛，李某認(rèn)為房地產(chǎn)公司開發(fā)的房屋距離自己的房屋太近，影響了通風(fēng)、采光，并且留下了消防安全隱患，發(fā)生火災(zāi)時(shí)消防車無法通行。房地產(chǎn)公司則認(rèn)為，自己建設(shè)的樓盤與李某房屋完全屬于地面標(biāo)高差距較大、出入和消防通道截然不同的兩個(gè)小區(qū)，即使發(fā)生火災(zāi)消防車從另一側(cè)的道路完全能夠正常通行，且自己取得了國(guó)有土地使用權(quán)證，辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證，不存在影響原告通風(fēng)、采光和消防安全的問題。雙方因房屋間距發(fā)生糾紛，李某以房產(chǎn)管理部門頒發(fā)該房地產(chǎn)公司國(guó)有土地使用權(quán)的行為侵害了自身的利益，要求撤銷該行政行為。

分歧

本案在審理過程中，被告房產(chǎn)管理部門未在法定舉證期限內(nèi)提交答辯狀和據(jù)以作出具體行政行為的證據(jù)，以證明其頒發(fā)建設(shè)用地許可證的行為合法。第三人依法向本院提交了取得建設(shè)用地許可證的相關(guān)證據(jù)，以證明其取得的建設(shè)用地許可證是合法有效的。合議庭對(duì)該案的處理結(jié)果產(chǎn)生兩種觀點(diǎn)：

一、被告雖然未在法定舉證期限舉證，但這并不影響第三人的舉證，第三人作為訴訟當(dāng)事人之一，享有平等的訴訟地位，第三人享受舉證的權(quán)利，只要第三人提交的證據(jù)足以證明自己的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)該予以認(rèn)定。如果僅僅以被告未提交作出行政行為的證據(jù)作為撤銷該行政行為的理由，不僅是剝奪了第三人的舉證權(quán)利，且審理過程中對(duì)原告和第三人提交的證據(jù)質(zhì)證的程序和庭審的程序都是沒有意義的。因此，不能簡(jiǎn)單的以被告未提交證據(jù)作為被告敗訴的理由。

二、本院在法定期限內(nèi)向被告送達(dá)了起訴狀副本、舉證通知書及訴訟風(fēng)險(xiǎn)告知的法律文書，被告未在法定舉證期限內(nèi)提交答辯狀和據(jù)以向第三人頒發(fā)建設(shè)用地許可證的證據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定，被告對(duì)作出具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，其未在法定舉證期限內(nèi)舉證可以視被告未完成舉證的責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。第三人雖舉證，但不能免除被告的舉證責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十二條、四十三條及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十六條規(guī)定，應(yīng)該撤銷被告向第三人頒發(fā)建設(shè)規(guī)劃許可證的行為。

評(píng)析

筆者，傾向于同意第二種觀點(diǎn)。

首先，根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟第三人是指因與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系，通過申請(qǐng)或法院通知形式，參加到行政訴訟中來的原告、被告以外的其他公民、法人或者其他組織。在訴訟中第三人享受與原告、被告平等的法律地位，第三人可以提出與本案有關(guān)的訴訟主張，并有提交證據(jù)支持其主張的權(quán)利，對(duì)法院一審判決不服可以提起上訴。本案中B房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的行政訴訟第三人資格是很明顯的，其為被告作出的具體行政行政行為的直接受益者，當(dāng)被告作出的具體的行政行為被判決確認(rèn)違法或撤銷時(shí)，第三人因被告的授益性行政行為所獲得的利益將被剝奪。在行政訴訟中，原告、被告及第三人三方當(dāng)事人的法律地位是平等且獨(dú)立的，都享受舉證的權(quán)利，承擔(dān)舉證的義務(wù)。比如，原告需舉證起訴符合法定條件，在起訴被告不作為的案件中，證明其提供申請(qǐng)的事實(shí)。被告承擔(dān)對(duì)具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。第三人申請(qǐng)參加訴訟時(shí)，應(yīng)提供證據(jù)證明與行政訴訟的利害關(guān)系。三方當(dāng)事人各自的舉證責(zé)任是法律規(guī)定的義務(wù)，不能替代履行，任何一方當(dāng)事人不履行舉證責(zé)任將承擔(dān)不利的法律后果。

其次，本案中被告未在法定舉證期限內(nèi)，提交據(jù)以作出具體行政行為的證據(jù)，怠于履行法律規(guī)定的舉證責(zé)任。第三人雖向法院提交證據(jù)以證明自己取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的行為是合法的，從側(cè)面也證明了被告頒發(fā)建設(shè)規(guī)劃許可證的行政行為時(shí)合法的。但第三人舉證不能用于支持被告行政行為的合法性。行政訴訟法及有關(guān)司法解釋都明確規(guī)定了被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，被告不舉證或超過舉證期限舉證即視為沒有證據(jù)。法律規(guī)定的被告的舉證責(zé)任是不能轉(zhuǎn)移的，必須由被告自行完成。如果第三人的舉證可以替代第三人的舉證，實(shí)際上就減輕或免除了被告的舉證責(zé)任，這將助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，不按照行政程序先調(diào)查取證，后作出具體行政行為，草率行事的風(fēng)氣，也直接違背我國(guó)法律的規(guī)定。

再次，從立法背景和法益方面看我國(guó)行政訴訟法及有關(guān)司法解釋對(duì)行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定，也許更有助我們對(duì)該規(guī)定的理解。我國(guó)行政訴訟法在依法行政，建設(shè)法治型政府大背景下出臺(tái)的。依法行政要求行政機(jī)關(guān)必須依照法律規(guī)定的程序行使權(quán)力、履行職責(zé)。強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)行政行為實(shí)體正確的前提下，還必須保證程序合法。而在我國(guó)行政執(zhí)法實(shí)踐中，由于缺乏行政程序的觀念，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)作出行政行為普遍不注重行政程序的合法性，行政程序的意識(shí)不強(qiáng)。行政訴訟法肩負(fù)的職責(zé)是保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。由于觀念等原因的影響，我國(guó)行政機(jī)關(guān)參加行政訴訟積極性不強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)消極應(yīng)訴的情況時(shí)有發(fā)生，行政訴訟法中關(guān)于行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)參加訴訟活動(dòng)的主動(dòng)性起到促進(jìn)作用。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為即使行政機(jī)關(guān)未在法定期限內(nèi)提交據(jù)以作出具體行政行為的證據(jù)，如果第三人提交的證據(jù)足以證明被告作出的具體行政行為，就不應(yīng)撤銷被告作出的具體行政行為。第一種觀點(diǎn)有助于保護(hù)第三人的舉證權(quán)利和權(quán)益，但這直接違背了我國(guó)法律的規(guī)定，也直接違背了我國(guó)行政訴訟法關(guān)于舉證責(zé)任制度設(shè)計(jì)的初衷，一方面將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為不認(rèn)真收集和審核證據(jù)，遵守法定行政程序，直接損害行政相對(duì)人的權(quán)益。另一方面，行政不積極參加行政訴訟活動(dòng)，也不利于法院查清案件事實(shí)情況，影響法院判決正確性，不利于行政訴訟的健康發(fā)展。因此，筆者同意第二種觀點(diǎn)。