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我國目前已普遍承認動產(chǎn)適用善意取得,但對不動產(chǎn)善意取得的適用有否定說和肯定說兩種爭議。筆者從國外立法實踐、善意取得的理論基礎(chǔ)、不動產(chǎn)的登記現(xiàn)狀和我國的立法傾向與司法實踐等四個方面論證了不動產(chǎn)完全可以適用善意取得制度。進而簡略論述了不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件包括四個：一是該不動產(chǎn)存在登記瑕疵;二是轉(zhuǎn)讓人須為無處分權(quán)人;三是受讓人通過法律上的交易行為從轉(zhuǎn)讓人處有償取得財產(chǎn)完成了不動產(chǎn)的權(quán)利登記;四是受讓人須為善意第三人。筆者認為通過不動產(chǎn)善意取得制度的建立和完善，必將對我國有中國特色的社會主義法制建設(shè)起到積極的推動作用。

一、善意取得制度可以適用于不動產(chǎn)

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。善意取得，又稱即時取得，是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的讓與人不法將他人財產(chǎn)讓與買受人后，若買受人在取得該財產(chǎn)時系出于善意，則取得該財產(chǎn)所有權(quán)，原財產(chǎn)所有人不得要求買受人返還，而只能要求讓與人賠償損失。關(guān)于善意取得制度適用于動產(chǎn)交易，各國立法均不持異議，但是否亦行之有效地用于不動產(chǎn)交易，各國民法則規(guī)定不—。理論上主要有以下兩種意見：

一種是否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)領(lǐng)域，認為所謂善意取得，即指“無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人動產(chǎn)交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求買受人返還。”至于不動產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，“因為不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”故在建立不動產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。”

另一種是肯定說。持肯定觀點的學者認為，不動產(chǎn)的善意取得應(yīng)該被承認，他們認為僅以不動產(chǎn)登記制度的建立，交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權(quán)處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。不動產(chǎn)交易中，也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，那么第三人也同樣存在是否知情即是否為善意的問題。如果不動產(chǎn)交易中的第三人取得不動產(chǎn)時為善意，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發(fā)，應(yīng)當允許在不動產(chǎn)上可成立善意取得。王利明先生認為：善意取得制度的財產(chǎn)主要是動產(chǎn)，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權(quán)益考慮，對不動產(chǎn)交易可適用善意取得制度。

筆者傾向于后一種意見，認為不動產(chǎn)物權(quán)也應(yīng)當適用于善意取得制度，其依據(jù)在于：

第一、從各國立法例上看，許多國家法律已規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度。《德國民法典》第892條規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實上突破了善意取得僅限于動產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。瑞士將善意取得制度適用于所有已登記的不動產(chǎn)，《瑞士民法典》第973條第1款規(guī)定："出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護。"臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定："依本法所為之登記，有絕對效力。"并且，臺灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，在物權(quán)變動方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護交易安全，明定不動產(chǎn)善意取得，其第759條第二項規(guī)定："因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。

第二、從理論上分析，善意取得應(yīng)適用于不動產(chǎn)物權(quán)的取得。按照通說，善意取得制度源于日耳曼法的“以手護手”原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應(yīng)于何處尋之”，它的真實含義是：任意與他人占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。現(xiàn)代各國立法大多秉承日耳曼法的精神，遵循這一原則，確立善意取得制度。據(jù)此，我們應(yīng)當把是否成立善意取得的焦點放在受讓人是否為善意，而非標的物是動產(chǎn)亦或不動產(chǎn)上。從善意取得的目的上看，善意取得的本質(zhì)在于涉及所有權(quán)保護與交易安全沖突時，其利益衡量和價值選擇的尺度是以舍棄前者的利益來保護后者，是以犧牲財產(chǎn)的靜的安全為代價而保護財產(chǎn)的動的安全，是對動的交易安全的尊崇。可見，善意取得制度的根本目的就在于保護交易安全，保護善意受讓人的利益。那么既然不動產(chǎn)交易也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發(fā)，應(yīng)當允許第三人獲得不動產(chǎn)物權(quán)，即善意取得當然適用不動產(chǎn)物權(quán)。

第三、從實踐中不動產(chǎn)的登記來看，登記簿上記載的權(quán)利內(nèi)容與實際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況偶有發(fā)生。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，不動產(chǎn)交易數(shù)量及交易頻率遠非過去所能比擬，無論現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度多么獨立，多么完善，仍不能完全避免登記內(nèi)容與實際權(quán)利不一致的情況。，為了照顧到原權(quán)利人利益，保護善意受讓人，維護交易秩序和規(guī)則，兼顧交易的靜態(tài)安全與動態(tài)安全，就應(yīng)運用善意取得制度來平衡利益沖突。

第四、我國的司法實踐和立法傾向認同善意取得制度適用于不動產(chǎn)。

由于當時的歷史條件和經(jīng)濟發(fā)展水平，《民法通則》制訂的當時沒有確立更詳細的物權(quán)制度，甚至沒有任何關(guān)于善意取得的規(guī)定。但在此之前的司法實踐中對此有些微體現(xiàn)，1979年2月2日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》關(guān)于財產(chǎn)權(quán)益糾紛的規(guī)定中第二節(jié)第二條規(guī)定：房屋為共有，未取得其他共有人同意，擅自出賣房屋，買方又明知故犯的，亦應(yīng)宣布買賣關(guān)系無效;買方不知情的，買賣關(guān)系是否有效，應(yīng)根據(jù)實際情況處理;1984年8月30日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第55條：非所有人出賣他人房屋的，應(yīng)廢除其買賣關(guān)系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應(yīng)宣布買賣關(guān)系無效。買方不知情的，買賣關(guān)系是否有效，應(yīng)根據(jù)實際情況處理。上述兩條司法解釋對于不動產(chǎn)的部分共有人擅自出賣房屋的買賣關(guān)系，根據(jù)不同情況采取不同的處理方法。闡明在受讓人善意無過失的情況下，可以認定買賣關(guān)系有效。1988年4月2日最高人民法院制訂了《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》，該意見第八十九條規(guī)定：在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益;對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。此條解釋中的"共有財產(chǎn)"顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其"實質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋。"由此可見，我國只是部分承認了不動產(chǎn)的善意取得制度，對于共同共有不動產(chǎn)以外的因登記瑕疵而產(chǎn)生的不動產(chǎn)善意取得制度未作規(guī)定。但不可否認的是，我國實際上已經(jīng)承認了不動產(chǎn)的善意取得。這一司法解釋還被認為是在我國現(xiàn)行法律中明確確立了善意取得制度。在這些司法解釋中，其意義不僅在于司法機關(guān)在審判實踐中認可了善意取得的原則，而且并不局限于動產(chǎn)的善意取得，表述為所有的財產(chǎn)均可適用善意取得。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第17條也對不動產(chǎn)的善意取得做出了規(guī)定。該條款對婚姻法中“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”做出了解釋，為人民法院正確、公平地處理有關(guān)財產(chǎn)糾紛奠定了基礎(chǔ)。其含義有三層：a、因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定，且一經(jīng)作出即代表夫妻雙方的共同意思表示;b、非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)作重要處理決定時，夫妻雙方應(yīng)當平等協(xié)商，達成共識，共同對外做出決定;c、從保護善意第三人及交易安全的角度考慮，夫妻一方與第三人進行的民事行為，對夫妻一方所為之行為后果，一般適用表見代理的規(guī)定。即夫或妻一方所為，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，夫妻中的另一方不得以不同意或不知道為由進行抗辯。④該條款對共同財產(chǎn)的規(guī)定顯然包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)。

全國人大常委會法制工作委員會的《中國民法草案?物權(quán)法編》第十一章第九十九條規(guī)定了善意取得的條件，將不動產(chǎn)也規(guī)定在內(nèi)。該條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產(chǎn)或動產(chǎn)的所有權(quán)：①受讓人在轉(zhuǎn)讓時不知道或不應(yīng)當知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán);②以合理的價格有償轉(zhuǎn)讓;③轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)已經(jīng)登記，轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)已經(jīng)交付給受讓人;④法律不禁止或者不限制轉(zhuǎn)讓;⑤轉(zhuǎn)讓合同不屬于無效或者被撤銷。”

二、不動產(chǎn)善意取得的概念及其構(gòu)成要件

不動產(chǎn)善意取得，是將善意取得的標的擴張到不動產(chǎn)領(lǐng)域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產(chǎn)。但此處的不動產(chǎn)不包括未經(jīng)登記的不動產(chǎn)。不動產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權(quán)處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系。農(nóng)村的不動產(chǎn)，尤其是農(nóng)民私有房屋及其宅基地使用權(quán)未進行登記的現(xiàn)象較為普遍，在城鎮(zhèn)，居民的私有房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)未進行登記的，也并非個別現(xiàn)象。因未登記的不動產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動產(chǎn)善意取得，那么我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系對不動產(chǎn)善意取得制度并無實質(zhì)影響。況且，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動產(chǎn)善意取得的可能。

綜上，對不動產(chǎn)的善意取得的概念應(yīng)界定為：第三人出于善意信賴不動產(chǎn)(包括以登記為公示方式的特殊動產(chǎn))登記簿的登記，而與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，并且該轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)已經(jīng)登記于該第三人名下，此時，若登記記載的權(quán)利人與真正權(quán)利人不符，善意第三人也即時取得不動產(chǎn)所有權(quán)，而不受真正權(quán)利人追奪，真正權(quán)利人只能請求登記記載的權(quán)利人或有過錯的登記機關(guān)賠償損失。

結(jié)合上述對不動產(chǎn)善意取得的概念界定，不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件應(yīng)包括下屬四個方面。

第一、存在登記瑕疵。存在登記瑕疵即登記簿上記載的權(quán)利與真實權(quán)利不相符，具體包括登記錯誤、疏漏;因行為能力欠缺而無效的法律行為所發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記;因詐欺、脅迫、重大誤解、顯失公平而使法律行為被撤銷或無效，但不真實的物權(quán)變動登記尚未涂銷;當事人偽造文書欺騙登記機關(guān)而為的登記;不動產(chǎn)共有關(guān)系中，不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個或部分共有人名義之下，登記名義人未經(jīng)其他共有人允許而處分不動產(chǎn)物權(quán)。在登記瑕疵的情況下，轉(zhuǎn)讓人為登記名義人。

第二、轉(zhuǎn)讓人須為無處分權(quán)人。轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)包括兩種情形：一種情形是轉(zhuǎn)讓人本來就無處分財產(chǎn)的權(quán)利，如轉(zhuǎn)讓人僅是共同共有財產(chǎn)的共有人之一，因登記錯誤將不是所有權(quán)人的轉(zhuǎn)讓人登記為所有權(quán)人等。另一種情形是轉(zhuǎn)讓人本有處分權(quán)，但嗣后因各種原因又喪失了處分權(quán)，如轉(zhuǎn)讓人以取得財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)為目的取得財產(chǎn)后，其與前手轉(zhuǎn)讓人之間的行為被確認為無效或被撤銷的，因法律行為的效力自始歸于無效，從而使轉(zhuǎn)讓人在其法律行為被確認無效或被撤銷前所為的處分行為自始成為無權(quán)處分行為。

第三、受讓人通過法律上的交易行為從轉(zhuǎn)讓人處有償取得財產(chǎn)并完成了權(quán)利登記。善意取得制度的目的是保護交易安全，在對受讓人和真正權(quán)利人的利益進行平衡的情況下，只有受讓人有償?shù)厥茏屫敭a(chǎn)時，才有必要犧牲真正權(quán)利人的利益，而確認受讓人獲得物權(quán)。 而不動產(chǎn)登記是否完成，應(yīng)以善意第三人取得該不動產(chǎn)的權(quán)利登記為準。

第四、受讓人須為善意第三人。這就涉及到對善意的認定問題：“善意”有兩種含義：一是行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的;二是行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素。善意取得制度中的善意，是在第二種含義上使用的。此外，關(guān)于善意的含義還有“積極觀念”和“消極觀念”之分，前者指受讓人必須有將讓與人視為所有權(quán)人的觀念，后者要求受讓人不知或不應(yīng)知讓與人為無權(quán)處分人即可。由于商品經(jīng)濟的發(fā)展，所有權(quán)與處分權(quán)能經(jīng)常處于分離狀態(tài)，因此，在現(xiàn)代社會中，善意宜采“消極觀念”。同時，受讓人的不知不是出于重大過失，否則，從利益平衡的角度出發(fā)，應(yīng)該承擔起無法有效獲得物權(quán)的消極后果。推及到不動產(chǎn)善意取得中的善意，一般情況下，只要與登記簿上的登記名義人交易就推定為善意，由對方舉證證明其非善意(如舉證證明取得人于取得權(quán)利時知悉權(quán)利瑕疵或者登記有異議抗辯)。有學者認為在共同共有財產(chǎn)的特殊情形中，第三人在存有隱名共有人的情況下，還要履行特定的注意義務(wù)，才能推定其善意。我贊成這種觀點，對善意的認定不能搞一刀切，因為這關(guān)系到善意取得制度對第三人和真正權(quán)利人利益的動態(tài)平衡功能，善意取得制度促進交易的功能是通過保障交易安全、降低交易成本的方式實現(xiàn)的，即確保參與交易的人在交易前不需進行詳盡的調(diào)查，只要依據(jù)公示方式展現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)進行交易就可獲得有效物權(quán)。在共同共有的情況下，所謂的隱名共有人或者是交易一方的配偶，或者是與交易一方有特殊的身份關(guān)系的人，相對比較確定，此時，要求第三人負擔一定的注意義務(wù)并不會導致交易成本的大幅度提高，還能較好地兼顧真正權(quán)利人的利益。這種注意義務(wù)主要包括：如果第三人知道或應(yīng)當知道共有人，其有義務(wù)征求隱名共有人對顯名登記人“處分”財產(chǎn)的意思;第三人有注意某項財產(chǎn)是否為夫妻共同財產(chǎn)的義務(wù);第三人應(yīng)當直接征求隱名共有人的意見。

三、建立不動產(chǎn)善意取得制度的意義

在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調(diào)整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產(chǎn)善意取得的制度，將對有中國特色的法制建設(shè)起到一定的推動作用。

1、從立法上確立不動產(chǎn)善意取得制度，將會帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。

首先，由于不動產(chǎn)外觀權(quán)利與真實權(quán)利不一致的原因之一是共同共有關(guān)系中，不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產(chǎn)善意取得制度的同時，配備有相應(yīng)的不動產(chǎn)管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產(chǎn)善意取得制度的法律后果上，要制定相應(yīng)的法律法規(guī)，如何處理所有權(quán)人與有過錯登記機關(guān)或有過錯出讓人的法律關(guān)系，采用什么樣的歸責原則?由誰來承擔法律責任?承擔多少?以何種方式來承擔?等等。還有，已登記的不動產(chǎn)的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規(guī)定，而不動產(chǎn)登記機關(guān)是否實現(xiàn)公開查冊制度，轉(zhuǎn)變服務(wù)理念，由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務(wù)理念”的機構(gòu)?這也都是我們可以進行思考的，并以此為契機帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。

2、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度的建立，是維護商品交易安全的需要。善意取得的本質(zhì)目的就在于維護商品交易的安全，為市場經(jīng)濟創(chuàng)立一個健康、有序的交易環(huán)境做出貢獻，體現(xiàn)出經(jīng)濟魅力。

3、不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度的建立，有利于貫徹民法的公平原則。不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得旨在平衡原權(quán)利人與善意受讓人的沖突，兼顧二者利益，在保護交易安全與保護原權(quán)利人固有權(quán)利之必要程度的利益衡量中體現(xiàn)了公平原則。

4、確立不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得對指導人民法院審判實踐有重要意義。現(xiàn)實中的民事糾紛往往涉及不動產(chǎn)交易中的善意取得，卻因我國匱于此項制度而棘手解決。因此，此項制度的建立必將導人民法院的審判，也有利于真正解決糾紛，體現(xiàn)法律保護的原本意義。