職務(wù)侵占罪(刑法第270條)，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第八十四條規(guī)定：職務(wù)侵占案(刑法第二百七十一條第一款)公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額在五千元至一萬(wàn)元以上的，應(yīng)予立案追訴。

構(gòu)成要件

客體要件

本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。此處所稱(chēng)“公司”

，是指按照《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定設(shè)立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股份有限公司;所稱(chēng)“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國(guó)有的經(jīng)過(guò)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊(cè)資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織;其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類(lèi)團(tuán)體。職務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)所謂“動(dòng)產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢(qián)財(cái)(包括人民幣、外幣、有價(jià)證券等)，而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財(cái)物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財(cái)物的形態(tài)而言，犯罪對(duì)象包括有形物和無(wú)形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。

客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為具體而言，包括以下三個(gè)方面：

1.必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職

權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過(guò)其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力;(2)依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限;(3)依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力;出納利用經(jīng)手、管理錢(qián)財(cái)?shù)臋?quán)利;一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。至于不是利用職務(wù)上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場(chǎng)、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。

2.必須有侵占的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無(wú)形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫(kù)存商品、現(xiàn)金、專(zhuān)利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱(chēng)為自有，標(biāo)價(jià)出售;將所住的單位房屋，過(guò)戶登記為己有;或者隱匿保管之物，謊稱(chēng)已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開(kāi)始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒(méi)有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入帳，但未來(lái)得及結(jié)帳就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。

3.必須達(dá)到數(shù)額較大的程度如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財(cái)物的行為，但沒(méi)有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，則也不能構(gòu)成本罪。至于數(shù)額較大的起點(diǎn)數(shù)額，參照最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》之規(guī)定，是指侵占公司、企業(yè)等單位財(cái)物5000元至2萬(wàn)元以上的。

認(rèn)定本罪的幾個(gè)問(wèn)題

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，改革開(kāi)放不斷深入，經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)日益頻繁。在現(xiàn)實(shí)生活中，公司、企業(yè)和其他單位人員利用職務(wù)之便侵占公共財(cái)物的問(wèn)題日漸突出。分別是在體制轉(zhuǎn)軌過(guò)程中，市場(chǎng)主體多樣化，經(jīng)濟(jì)成分多元化，一些公司、企業(yè)或其他單位人員職務(wù)侵占的案件呈上升趨勢(shì)。在司法實(shí)務(wù)中，正確認(rèn)定職務(wù)侵占罪，按照每人刑法定原則注意把握職務(wù)侵占罪與侵占罪、貪污罪等的區(qū)別，按照罪刑法定原則準(zhǔn)確定罪量刑，這對(duì)于發(fā)揮刑法打擊犯罪職能作用至關(guān)重要。

職務(wù)侵占罪的犯罪的主觀方面是直接故意，無(wú)需詳論。筆者擬結(jié)合審判工作實(shí)際，就職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成的主體、客體、客觀方面和法定刑等幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討，以期對(duì)司法實(shí)務(wù)有所裨益。

犯罪主體的認(rèn)定

(一)職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體

《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，處五年以下有期徒刑或者是拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而且是非國(guó)家工作人員，因而是特殊主體。具體而言，包括：①非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員，包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負(fù)責(zé)人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，他們或者有特定的職務(wù)，或者從事一定的工作，可以利用職務(wù)之便或工作之便侵占單位財(cái)物而成為本罪的犯罪主體。②國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國(guó)家工作人員利用工作之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，也應(yīng)成為本罪的犯罪主體。司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂勞動(dòng)合同，但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的，包括合同工和臨時(shí)工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒(méi)有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員，不構(gòu)成本罪的犯罪主體。

(二)正確區(qū)分“國(guó)家工作人員”和“非國(guó)家工作人員”

《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”即以貪污罪處罰。“公司、企業(yè)或者其他單位人員”與“國(guó)家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個(gè)概念，二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。因此，司法實(shí)務(wù)中，我們可以先界定行為人是否屬于“國(guó)家工作人員”的范圍。《刑法》第九十三條規(guī)定：“本法所標(biāo)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”如果行為不屬《刑法》第九十三條規(guī)定的范圍，就應(yīng)界定為“非國(guó)家工作人員”。

(三)共同犯罪的定性問(wèn)題。關(guān)于國(guó)家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理。

這術(shù)界有多種觀點(diǎn)，如“分別定罪說(shuō)”、“主犯決定說(shuō)”、“主犯決定與分別定罪說(shuō)的折衷說(shuō)”、“區(qū)別對(duì)待說(shuō)”等等。歸納起來(lái)，可以劃分為兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份，那么同案犯都應(yīng)貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員，那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》(法釋[2000]15號(hào)，2000年7月8日起施行)明確了認(rèn)定依據(jù)，即“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪犯庭處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪犯認(rèn)處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”因此，在司法實(shí)務(wù)中，必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，按照共同犯罪的共同故意、共同行為的要件，注意區(qū)分主犯與從犯，結(jié)合個(gè)案來(lái)正確定罪處罰。

(四)職務(wù)侵占罪的犯罪主體不包括單位

《刑法》原則第五章規(guī)定的所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪，均沒(méi)有涉及其單位犯罪的問(wèn)題。根據(jù)罪刑法定原則，職務(wù)侵占罪的犯罪主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪的主體。

犯罪客體的認(rèn)定

(一)職務(wù)侵占罪的客體

犯罪客體是為我國(guó)刑法所保護(hù)而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì)關(guān)系。職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)《民法通則》第七十一條的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系。從積極方面理解，表現(xiàn)為所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利;從消極方面理解，表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。職務(wù)侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利，而妄圖取得對(duì)本單位財(cái)物的占有，收用、處分等權(quán)利。

(二)職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象

是指本單位的財(cái)物。從法律屬性上分析，本單位財(cái)物不僅指單位所有的財(cái)物，而且應(yīng)包括單位“村有”的財(cái)物，即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。其與侵占罪的區(qū)別，后文祥論。從自然屬性分析，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)。司法實(shí)務(wù)中，難點(diǎn)在于是否把無(wú)形財(cái)產(chǎn)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。無(wú)形財(cái)產(chǎn)指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來(lái)利益的財(cái)產(chǎn)。梁慧星教授對(duì)“物的觀念之?dāng)U張”有如下認(rèn)述：由于實(shí)會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，對(duì)電熱聲光等能的廣泛利用，迫使法律擴(kuò)張物的概念。于是，電熱聲、光等自然力，亦被拆為物，而不拘于“有形”。但權(quán)利仍不包括在內(nèi)。我國(guó)民法亦應(yīng)如此解釋。①最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，包括電力、煤氣、天然氣等”。因此，按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的觀念之?dāng)U張”理論，無(wú)形財(cái)產(chǎn)應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。但是，人為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專(zhuān)利權(quán)、商報(bào)權(quán)、功作權(quán)和商業(yè)秘密等，不同于有形財(cái)產(chǎn)，也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無(wú)形物，這類(lèi)無(wú)形財(cái)產(chǎn)不應(yīng)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)根據(jù)具體情況以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑。

(三)混合刑經(jīng)濟(jì)組織公共財(cái)產(chǎn)界定

黨的十五大報(bào)告明確指出：“要按照產(chǎn)權(quán)清晰，要責(zé)明確，政企分開(kāi)，管理科學(xué)的要求，對(duì)國(guó)有大中型企業(yè)實(shí)行規(guī)范的公司制改革②隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進(jìn)程中，各種經(jīng)濟(jì)處分并存以及多種經(jīng)濟(jì)成分相經(jīng)混合的狀況十分普通，由多個(gè)投資主體組成的股份有限公司和有限責(zé)任公司等混合型經(jīng)濟(jì)組織將取代以國(guó)有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類(lèi)型，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。改革的深化給刑法學(xué)設(shè)置了一個(gè)難題，即如何從混合型經(jīng)濟(jì)中正確認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)，對(duì)司法實(shí)務(wù)中貪污罪與職務(wù)侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，侵吞本單位含有國(guó)有資產(chǎn)的混合型財(cái)產(chǎn)，若該混合型財(cái)產(chǎn)被認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，無(wú)疑是成立貪污罪，若被認(rèn)定為非公共財(cái)產(chǎn)，則成立職務(wù)侵占罪。對(duì)此問(wèn)題，刑法學(xué)界爭(zhēng)議較大，參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，公共財(cái)產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。在混合型經(jīng)濟(jì)中，必須按國(guó)有、集體的股份或出資比例認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)。③第二種意見(jiàn)認(rèn)為，國(guó)有、集體控股企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股的企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定。④第三種意見(jiàn)認(rèn)為，只要有公有資本的混合型經(jīng)濟(jì)，就應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。⑤

筆者認(rèn)為，應(yīng)以是否控股和投資比例為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。即國(guó)有、集體控股(控股51%以上為絕對(duì)控股，35%—51%為相對(duì)控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn);不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，一律不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。黨的十五大報(bào)告對(duì)股份問(wèn)題指出：“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰(shuí)中，國(guó)家和集體控股，其有明顯的公有性。”我國(guó)刑法罪刑法定原則，其含義就是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。”著重以個(gè)人自由為價(jià)值取向，體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的精神。司法實(shí)務(wù)中，解釋刑法必須體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。在法律規(guī)定不明確的情況下，按照刑法罪刑法定原則，就要作有利被告人的解釋。《刑法》第九十一條第二款規(guī)定：“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體中管理使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”把國(guó)有、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私人財(cái)產(chǎn)，從而以公共財(cái)產(chǎn)論。筆者認(rèn)為，按照控股和投資比例來(lái)界定混合型經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)情況，《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據(jù)，也便于司務(wù)實(shí)務(wù)人員掌握。這一問(wèn)題，有待于立法和司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)調(diào)研，盡快從立法或司法解釋方面加以明確。

客觀方面的認(rèn)定

(一)利用職務(wù)上的便利的認(rèn)定

“利用職務(wù)上的便利”是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，通說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地位所形成的有利條件，即經(jīng)手、管理財(cái)物的便利條件。⑥或指利用自己主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。⑦有的學(xué)者表述為，指利用自己在授權(quán)或委任或基于契約而從事的崗位上的具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物便利條件。⑧我們可以從以下兩下方面來(lái)加以分析。“利用職務(wù)上的便利”，包括：利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理、經(jīng)辦一定事項(xiàng)的權(quán)力;依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限;依靠、憑借權(quán)限、地位去控制、左右其他人員，司法實(shí)務(wù)中，對(duì)是否包括公務(wù)和勞務(wù)之便分歧較大。

1.對(duì)“職務(wù)”含義的正確理解。對(duì)“職務(wù)”詞義的內(nèi)涵《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中對(duì)“職務(wù)”的解釋為：“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。而工作包括體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)，因而職務(wù)的范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括公務(wù)和勞務(wù)。職務(wù)是一項(xiàng)工作，不能與“職權(quán)”劃等號(hào)，職權(quán)是指職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。職務(wù)包括擔(dān)當(dāng)單位的管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。從我國(guó)刑法對(duì)職務(wù)犯罪的規(guī)定來(lái)分析，1979年刑法只規(guī)定了公務(wù)犯罪，即刑法中規(guī)定的利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪如貪污罪、受賄罪等。都是國(guó)家工作人員利用從事公務(wù)活動(dòng)的便利實(shí)施的犯罪。而1997年刑法不僅規(guī)定了國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，也規(guī)定了許多非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪如職務(wù)侵占罪、商業(yè)受賄罪等。刑法規(guī)定的后一類(lèi)犯罪如職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)和其他單位的人員，無(wú)論是實(shí)施的犯罪，嚴(yán)重侵犯了公司，企業(yè)等單位的合法權(quán)益，對(duì)公司企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的。刑法并沒(méi)有將二者僅因利用不同的職務(wù)便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此，刑法規(guī)定的非國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，包括了利用從事公務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪和利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便實(shí)施的犯罪。

2.從刑法對(duì)犯罪主體身份的規(guī)定來(lái)理解。職務(wù)侵占罪中，利用職務(wù)上的便利，究竟是利用從事公務(wù)活動(dòng)之便，還是利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便，我們可以從刑法對(duì)該罪犯罪主體身份的規(guī)定來(lái)加以分析。我國(guó)刑法凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實(shí)施的犯罪，同時(shí)對(duì)其主體予以明確規(guī)定，其目的就在于明確規(guī)定該罪的構(gòu)成要件，也為我們認(rèn)定利用職務(wù)之便的含義提供法律依據(jù)。如刑法規(guī)定的貪污、受賄罪的實(shí)施是國(guó)家工作人員利用了從事公務(wù)活動(dòng)的便利。刑法對(duì)職務(wù)侵占罪主體規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務(wù)的人員如董事、經(jīng)理、廠長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)層人員，因而應(yīng)該認(rèn)為刑法對(duì)職務(wù)侵占罪的主體包括公司、企業(yè)或其他單位的職工，即同時(shí)包括管理人員和工作人員;其利用職務(wù)上的便利也應(yīng)認(rèn)為同時(shí)包括利用從事公務(wù)活動(dòng)之便和利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便。因此，結(jié)合刑法犯罪主體的規(guī)定，就能正確認(rèn)定利用職務(wù)上便利究竟是否包括利用從事勞務(wù)活動(dòng)之便。

3.“利用職務(wù)上的便利”與利用職權(quán)的關(guān)系

職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否一定要求行為人具有職權(quán)?對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為答案是否定的，理由是職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”指的是利用行為人主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)范圍內(nèi)的便利，與是否享有職權(quán)無(wú)關(guān)。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)定中的“利用職務(wù)上的便利”均是以享有職權(quán)為前提的，沒(méi)有職權(quán)就談不上利用職務(wù)上的便利。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。這兩條解釋中均強(qiáng)調(diào)“利用職務(wù)上的便利”是利用了權(quán)力或職權(quán)，行為人根本就沒(méi)有職權(quán)的，即使實(shí)施了侵吞公共財(cái)物或收受他人財(cái)物的行為，比如國(guó)有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機(jī)會(huì)盜竊產(chǎn)品的，或者某領(lǐng)導(dǎo)的司機(jī)利用為領(lǐng)導(dǎo)開(kāi)車(chē)之機(jī)為他人說(shuō)情而收受他人財(cái)物的，均不構(gòu)成貪污、受賄罪。所以，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務(wù)上的便利”均應(yīng)要求具有職權(quán)的存在。當(dāng)然，職權(quán)與任職是兩個(gè)概念，具有職權(quán)不等于一定是領(lǐng)導(dǎo)。職權(quán)的核心是強(qiáng)調(diào)具有職務(wù)范圍內(nèi)對(duì)財(cái)物與事項(xiàng)的管理權(quán)力。生產(chǎn)線上的工人其職責(zé)僅僅是生產(chǎn)產(chǎn)品，不享有對(duì)財(cái)物進(jìn)行管理、支配的職權(quán)，因此不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

(二)“將本單位財(cái)物非法占為己有”的認(rèn)定

“將本單位財(cái)物非法占為己有”是職務(wù)侵占有罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)注意從犯罪對(duì)象上侵占罪的“將代為保管的他人財(cái)物非法占有為己有”的構(gòu)成要件的區(qū)別。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能是行為人主管、管理、經(jīng)手的本公司、企業(yè)或單位的財(cái)物，以“非法占有本單位財(cái)物”為特征。而侵占罪的犯罪對(duì)象既包括行為人代為保管的他人財(cái)物，也包括他人的遺失物和埋藏物，既包括公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物，也包括公司、企業(yè)或其他單位之個(gè)的個(gè)人或組織的財(cái)物，以“非法占有代為保管的財(cái)物”為特征。掌握以上特征，我們就可以區(qū)分以下情況：一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務(wù)活動(dòng)中將其他單位或個(gè)人交付的數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有的，因其行為系履行職務(wù)中的單位行為而非個(gè)人行為，所以應(yīng)定職務(wù)侵占罪。二是公司、企業(yè)或者其他單位數(shù)額較大的財(cái)物，如果行為人系受本單位委托，那么該財(cái)物系本單位使用中的他人財(cái)物，應(yīng)定職務(wù)侵占罪;如果行為人并未受委托而是以個(gè)人名義借用的，則應(yīng)定侵占罪。三是公司、企業(yè)或其他單位人員非法占有借用或租用本單位財(cái)物數(shù)額較大的，因行為人的占有己不屬于利用主管、管理或經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)上的便利，不應(yīng)定職務(wù)侵占罪;如行為人拒不退還的財(cái)物數(shù)額較大的，應(yīng)定侵占罪。

(三)職務(wù)侵占罪的手段問(wèn)題

對(duì)職務(wù)侵占罪的手段，少數(shù)學(xué)者認(rèn)為只有侵占即“侵吞”一種，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為除侵吞外，還包括盜竊、詐騙等其他非法手段。⑨筆者贊同多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。

1.從職務(wù)侵占罪的科學(xué)定罪分析。非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人財(cái)物，是世界各國(guó)刑法及刑法理論公認(rèn)的侵占犯罪的定型性。即不管行為人采取什么手段，只要將其已經(jīng)持有的他人財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對(duì)于職務(wù)侵占罪而言，行為人如果采取秘密的“竊取”手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的“騙取”手段，都是將原已持有的本單位財(cái)物非法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務(wù)侵占罪的定罪要求。如果認(rèn)為職務(wù)侵占罪的行為方式只有“侵吞”手段，那么對(duì)采取盜竊、騙取等手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的，勢(shì)必以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。但是，刑法第二百七十一條第二款規(guī)定，對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從中公務(wù)的人員利用職務(wù)之便，非法占有本單位財(cái)物的，以貪污罪定罪處罰。那么，同樣是采取侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財(cái)物的，對(duì)上述人員定貪污罪，而對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位的其他人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，顯然有違定原則，符合科學(xué)定罪的要求。

2.從我國(guó)刑法立法演講過(guò)程分析。1979年《刑法》只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪。但貪污罪的主體是國(guó)家工作人員。基于保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)和懲罰侵占財(cái)產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取擴(kuò)大貪污罪的主體范圍的權(quán)宜之計(jì)。1988年1月21日，全國(guó)人大常委會(huì)頒布施行《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，將貪污罪的主體范圍擴(kuò)大到集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員。這一做法顯然比較牽強(qiáng)，對(duì)公司、企業(yè)或其他單位的人員的侵占行為仍然無(wú)法有效、合理地處理。1995年2月28日，全國(guó)人大常委會(huì)又頒布施行《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，設(shè)立公司、企業(yè)人員人民侵占罪，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務(wù)活動(dòng)的人員，全民和集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營(yíng)者等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來(lái)，被公司、企業(yè)人員侵占罪所包容。現(xiàn)行《刑法》在此基礎(chǔ)上設(shè)立職務(wù)侵占罪，進(jìn)一步將基層群眾自治組織中經(jīng)手、管理公共財(cái)物等人員的貪污行為分離出來(lái)，為職務(wù)侵占罪所包容。因此，貪污罪中只剩下國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演講過(guò)程看，貪污罪的犯罪手段包括侵吞、盜竊、騙取等多種手段，現(xiàn)行刑法立法已將一部分原為貪污罪的行為作為職務(wù)侵占罪加以規(guī)定，并用對(duì)這些行為方式并未加以任何限制，因此職務(wù)侵占罪的行為方式當(dāng)然應(yīng)包括侵吞、盜竊、騙取等手段。

(四)職務(wù)侵占罪法定刑的問(wèn)題

刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙罪的法定刑相比較，前者輕于后者。一般而言，侵占罪的社會(huì)危害程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪。但職務(wù)侵占罪還存在行為人褻瀆職務(wù)的一面，其社會(huì)危害程度要重于侵占罪，而接近或相當(dāng)于盜竊、詐騙的社會(huì)危害程度，因此，刑法對(duì)職務(wù)侵占罪法定刑的規(guī)定不盡合理。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，在今后立法中應(yīng)使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。

立案標(biāo)準(zhǔn)

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)1979年刑法未作規(guī)定。本罪是從全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月28日頒布實(shí)施的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》吸收為刑法具體規(guī)定的。1997年刑法第271條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役：數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”

所謂利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己在本單位所具有職務(wù)所產(chǎn)生的方便條件。對(duì)于將本單位財(cái)物非法占為己有，實(shí)踐中一般表現(xiàn)為侵吞、盜竊、騙取等非法手段。構(gòu)成本罪，必須達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額在5000元至1萬(wàn)元以上眠一應(yīng)予追訴。這里的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

應(yīng)當(dāng)注意，最高人民檢察院、公安部關(guān)于本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了一個(gè)幅度，即非法占有的數(shù)額在5000元至1萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)追訴。各省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局應(yīng)當(dāng)會(huì)同當(dāng)人民檢察院，結(jié)合本地實(shí)際情況，在上述數(shù)額幅度的范圍內(nèi)，及時(shí)確定本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)統(tǒng)一執(zhí)行的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并上報(bào)備案。

處罰

犯本罪的，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)規(guī)定：

1、構(gòu)成職務(wù)侵占罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

(1)達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，可以在三個(gè)月拘役至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

(2)達(dá)到數(shù)額巨大起點(diǎn)的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

2、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)職務(wù)侵占數(shù)額等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

相關(guān)法條

《刑法》

第二百七十一條公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

第一百八十三條第一款保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。

《公司法》

第一百一十四條董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財(cái)產(chǎn)的，沒(méi)收違法所得，責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《合伙企業(yè)法》

第六十八條合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中，將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，責(zé)令將該利益和財(cái)產(chǎn)退還合伙企業(yè);給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

司法解釋

關(guān)于職務(wù)侵占罪的司法解釋

[司法解釋]

最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(1995·12·25法發(fā)[1995]23號(hào))

二、根據(jù)《決定》第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。

《決定》第十條規(guī)定的“侵占”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。

實(shí)施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額較大”;侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

四、根據(jù)《決定》第十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員實(shí)施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》處罰。

《決定》第十二條所說(shuō)的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受?chē)?guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司/企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人吊身份的人員。

五、《決定》第十四條所說(shuō)的“有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”，是指有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國(guó)家工作人員的職工。

六、各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并報(bào)最高人民法院備案。

最高人民法院《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法上有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》(1999.6.25法釋[1999]12號(hào))

四川省高級(jí)人民法院：

你院川高法[1998]224號(hào)《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利侵吞公共財(cái)物如何定性的問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》(2000.6.30法釋[2000]15號(hào))為依法審理貪污或者職務(wù)侵占犯罪案件，現(xiàn)就這類(lèi)案件如何認(rèn)定共同犯罪問(wèn)題解釋如下：

第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。

第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。