刑法不在刑法分則中將教唆行為規定為犯罪行為，這主要從立法技術上考慮。因為每一種故意犯罪都可能成為“教唆犯所教唆之罪”，如果對此在刑法分則中逐一加以規定，勢必使刑法條文冗長繁瑣，出現不必要的重復。而且從對個別共犯加以懲罰，到共同犯罪發展為一種刑法制度，正是刑法進化的結果，有其歷史必然性。所以在刑法總則中對共同犯罪之教唆犯加以規定，使其適用于刑法分則規定的具體犯罪，即教唆犯按他所教唆的犯罪負刑事責任，這不僅減輕了刑法條文的繁縟，而且便利司法實踐。這是值得首肯的一面，然而也有不足之處，即這樣規定不能包羅萬象，保證所有的教唆犯準確有效地受到刑事處罰。當教唆犯所教唆之罪的危害結果并非其犯罪本意時，那么按這種具體犯罪的處罰原則懲罰教唆犯，就顯得有所偏頗，陷害教唆就是一例。

陷害教唆在刑法理論上缺少一個完整明確的概念，綜合司法實踐的經驗，應指教唆者以預期中不會實現終了的行為實施教唆，如以被教唆者著手犯罪即告警拘捕的意思教唆他人犯罪以達其陷害目的，就是陷害教唆。這里為陷害他人而教唆，其意在使他人受到刑事處罰，至于他人是否既遂并不關心。

陷害教唆構成教唆犯。根據教唆犯的概念，陷害教唆犯具備教唆犯的成立要件：1、陷害教唆人雖然真正的目的是使被教唆人受到刑事處罰，并一定程度上預知被教唆人犯罪行為不會終了，但其明知他是在教唆他人犯罪，且他不能確保被教唆人犯罪行為不會終了，主觀上持有放任犯罪結果發生的心理態度，因此陷害教唆人具有教唆他人犯罪的故意。2、陷害教唆犯客觀上實施了教唆他人犯罪之行為。基于陷害教唆犯的成立要件。理論上應將陷害教唆犯包括在教唆犯中處罰，然而根據我國刑法第29條的立法精神處罰，會產生諸多處罰不當的實際后果，表現在：

(一)按照在共同犯罪中所起的作用處罰，體現了教唆犯在實行所教唆的犯罪中所起的作用及對完成共同犯罪所起的作用，但具體犯罪未實行終了則無從體現，因為陷害教唆犯意在陷害，被教唆人的犯罪行為常常不能實行終了。同時，陷害教唆行為對被教唆人的危害性無從體現，其陷害被教唆人的主觀惡性也無從體現。

(二)陷害教唆犯的犯罪形態與一般教唆犯的犯罪形態不同，而犯罪形態是量刑的法定情節，根據一般教唆犯的犯罪形態處罰陷害教唆犯顯然不妥。陷害教唆犯的目的是陷害被教唆人，他并不關心被教唆人的犯罪后果，只要被教唆人著手犯罪，足以受到刑事處罰，陷害教唆犯就是即遂，這自然包括被教唆人的所有犯罪形態，而不僅限于一般教唆犯既遂所要求的被教唆人犯罪既遂，同樣，陷害教唆犯的未遂只限于被教唆人未實施犯罪，并不要求被教唆人犯罪預備、中止、未遂。而且陷害教唆的中止也不完全等同于一般教唆犯的中止，只有陷害教唆犯在其實施教唆之時起至被教唆人著手犯罪之前自動放棄教唆才構成犯罪中止，即使在被教唆人著手犯罪之后他自動有效地防止犯罪結果發生他仍構成陷害教唆既遂，因為被教唆人因實施了犯罪仍將面臨刑事處罰。

綜上，如果陷害教唆犯按照刑法第29條之規定承擔刑事責任，顯然有違罰當其罪，陷害教唆犯出于陷害他人的動機而教唆，當然有教唆之故意，但更有陷害之故意，其主觀惡性更深，社會危害性更大，不僅侵害了特定的社會關系，更突出的是侵害了被教唆人的人身權利。

因此，筆者建議將陷害教唆犯這種教唆行為規定為單獨的犯罪“陷害教唆罪”列入刑法分則，區別于一般的教唆犯，體現法律的嚴肅性與嚴謹性。以便更準確有效地懲罰犯罪。教唆他人犯某種罪，刑法分則已有把這種教唆行為規定為單獨犯罪的先例。如刑法第105條規定的煽動顛覆國家政權罪，第373條第一款規定的煽動軍人逃離部隊罪等。然而陷害教唆犯如果參照該二罪立法，仍難體現陷害教唆犯的陷害他人之主觀惡性，刑法第243條規定的誣告陷害罪，第254條規定的報復陷害罪卻與之有獨到之處，故可借鑒這二條規定給陷害教唆罪擬立法方案：

通過教唆他人犯罪，意圖使他人受到刑事追求情節嚴重的，處x年以下有期徒刑拘役或管制;造成嚴重后果的，處x年以上x年以下有期徒刑。

應當指出的是“嚴重后果”，既指陷害教唆犯因陷害教唆給被教唆人造成的后果，又指被教唆人因實施教唆之罪造成的后果，這樣就兼顧了陷害行為與教唆行為的社會危害性，既便于靈活運用，又不失嚴謹性。