摘要:上世紀(jì)90年代以來,傳銷”的蔓延造成了日益嚴(yán)重的社會問題。它源于行政法理論界探討所得的謹(jǐn)慎嘗試”觀對許可傳銷”的倡言,但對這些法律研究的反思未曾開展。補(bǔ)作這項(xiàng)工作需要以系統(tǒng)法律理論分析傳銷”及其相關(guān)問題。對德國新的《反不正當(dāng)競爭法》第16條的系統(tǒng)分析顯示,以普通法規(guī)制傳銷”比以行政法有根本性優(yōu)點(diǎn)。筆者進(jìn)言采納德國新的規(guī)制模式,以競爭法摧毀傳銷”這種社會頑疾”。關(guān)鍵詞:傳銷行政法德國《反不正當(dāng)競爭法》一、一個亟需解決的問題從上個世紀(jì)90年代初以來,傳銷問題一直倍受法律專家的關(guān)注。其原因不僅在于,卷入傳銷的社會階層多樣,其中有軍人、黨政干部、各類學(xué)校的教師及學(xué)生、無業(yè)人員等,正常的社會生活秩序被沖擊,還在于這種經(jīng)營方式對正常營業(yè)秩序有爆發(fā)式?jīng)_擊力,它能導(dǎo)致市場秩序的混亂甚至癱瘓。隨著國務(wù)院1998年4月18日發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》,尤其是2001年3月29日,最高人民法院公布《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷如何定性問題的批復(fù)》(自2001年4月18日施行)以后,傳銷活動有所收斂。2004年中,曾被重點(diǎn)打擊的傳銷活動再度猖獗。傳銷組織再度以較大規(guī)模向大學(xué)生團(tuán)體蔓延。據(jù)南方都市報2004年6月22日報載,此事引起了最高政府部門的高度重視,國務(wù)院總理溫家寶為此作了專門批示:要嚴(yán)厲打擊非法傳銷活動。學(xué)校要采取措施防止學(xué)生受騙參與傳銷活動。”非法傳銷的猖獗促使我們深思,如何在切實(shí)認(rèn)識的基礎(chǔ)上為此問題的有效解決提供法理基礎(chǔ),并促使其法律規(guī)制。二、傳銷的法律地位(一)傳銷行為的商業(yè)競爭本質(zhì)從商業(yè)特點(diǎn)觀察,傳銷再度興旺的主要原因在于其巨大的利潤誘惑。不管傳銷人員采取所謂上線從下線的銷售收入中提取一定比例報酬的策略,還是以高額返利為誘餌,將商品與服務(wù)以遠(yuǎn)高于成本的價格售出,還是利用交納錢款與返利的時間差占用資本或牟取利息,傳銷者皆不對產(chǎn)品的瑕疵直接負(fù)責(zé),因?yàn)樗麄兺ǔ２慌c消費(fèi)者發(fā)生直接關(guān)系。以商業(yè)活動的普遍特點(diǎn)觀察,凡參與傳銷者毫無例外地參與了商業(yè)競爭,也就是說,傳銷行為一無例外地是競爭行為。(二)傳銷在我國臺灣法域中的定位在中國法系內(nèi),只有臺灣地區(qū)對多層次傳銷作了定義。按照臺灣1991年公布的《公平競爭法》第8條,本法所稱多層次傳銷,謂就推廣或銷售之計劃或組織,參加人給付一定代價,以取得推廣、銷售商品或勞務(wù)及介紹他人參加之權(quán)利,并因而獲得傭金、獎金或其它經(jīng)濟(jì)利益者而言。前項(xiàng)所稱給付一定代價,謂給付金錢、購買商品、提供勞務(wù)或負(fù)擔(dān)債務(wù)。”此定義有兩個特點(diǎn):其一,傳銷是一種不言而喻的競爭行為。其二,傳銷是參加人以給付一定代價為條件所能獲得的一種權(quán)利。第一個特點(diǎn)反映了立法邏輯的內(nèi)在要求,第二個特點(diǎn)顯示了立法人在立法構(gòu)思上的破框”,立法人離開了競爭法,進(jìn)入民法。競爭法是特殊的民法,是民法這個大框內(nèi)的小框,競爭法的治理對象不是民法內(nèi)代價-權(quán)利”的對偶關(guān)系,而是某種方式的營業(yè)活動損害競爭秩序。臺灣區(qū)的立法忽視了此條法律的核心問題是推廣或銷售之計劃或組織”的實(shí)施者是否開展了不正當(dāng)競爭。上述兩個特點(diǎn)的思路不合、互相離散。1992年,臺灣地區(qū)制定了《多層次傳銷管理辦法》。這套《辦法》的核心是第四章第17條(禁止行為)。它在結(jié)構(gòu)上類似傳統(tǒng)的名例”系統(tǒng)。它包含八項(xiàng)禁令。其重點(diǎn)分別是第三項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng):參加者營業(yè)性買受的商品數(shù)量超過中等人在短期內(nèi)能出賣的數(shù)量(非寄售”原則);內(nèi)部分利不公違背傳銷的組織或計劃;迫使參加者繼續(xù)傳銷;第18條雖然規(guī)范了參加者五種違約事由,但多層次傳銷事業(yè)可制定并遵循章程處理違約情事。值得深思的禁令是第三項(xiàng)。它的表層義蘊(yùn)是,只要參加者買受的貨物能在短期內(nèi)賣罄,則許可傳銷;其深層義蘊(yùn)是,出賣并不意味著賣方一定要遵循民法上的買賣,像寄售那樣,而是迅速逐層履約,但每一層均使商品、服務(wù)更遠(yuǎn)離消費(fèi)者。這項(xiàng)禁令是傳銷的保護(hù)傘,是傳銷事業(yè)賺取高額級差利潤的基礎(chǔ)。通常,商品的出賣層次越多,其真實(shí)售價就越高。否則,商家不能盈利。高于市場價的商品又難于出賣。傳銷商品則不然,商品的價格雖然高于市場價,但仍然能銷”出去。其原因在于,下家不是靠商品的市場競爭力賺錢,而是從下線的參加費(fèi)解套”、盈利。最終,商品的使用價值消散,定價虛幻。傳銷契約”不是民法上的買賣契約,而是商業(yè)招徠的逐級傳遞。這項(xiàng)禁令為欺詐性極強(qiáng)的招徠形式開拓了綠色通道。第六項(xiàng)禁令謂,紅利的分配應(yīng)該符合傳銷計劃。但傳銷計劃是事業(yè)意志的外化,傳銷計劃的保護(hù)等于傳銷事業(yè)意志的保護(hù)。第七項(xiàng)禁令謂,正當(dāng)?shù)膹?qiáng)約繼續(xù)傳銷受法律保護(hù)。這與民法內(nèi)普遍的締約與履約自由準(zhǔn)則相沖突。