所謂同業(yè)競爭是指上市公司的控股股東(包括絕對控股股東與相對控股股東)所從事的業(yè)務同該上市公司業(yè)務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系。從競爭的一般意義來講，企業(yè)之間存在競爭是市場經濟條件下促進經濟發(fā)展和社會進步的重要原因，但由于上市公司與其控股股東之間存在特殊的關系，如果兩者之間構成直接或間接的競爭關系，不僅不利于整個社會競爭的有序進行，而且還有可能出現控股股東利用控制與從屬關系進行各種內部活動和安排，從而不僅損害國家的利益(如通過慣常的內部轉移定價使國家稅收減少等)而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進而侵害其他股東，特別是境外股東權益。

鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業(yè)競爭，要求控股股東避免出現與上市公司之間同業(yè)競爭關系。例如，日本商法第二編第74條規(guī)定：“股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬于公司營業(yè)部類的交易或成為以同種營業(yè)為目的的其他公司的無限責任股東或董事;股東違反前項規(guī)定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數的決議，將其視為為公司所作的交易。”**股份公司法第88條規(guī)定：“未經監(jiān)事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業(yè)務部門中為本人或他人的利益從事商業(yè)活動;未經許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業(yè)務領導人或無限責任股東。”《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十一條規(guī)定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”

當然，在少數情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業(yè)競爭關系。在這種情況下，為了調解和制約控股股東與上市公司之間的同業(yè)競爭關系，解決的辦法主要有：在公司中設立足夠數目的獨立董事，以保證董事會通過的經營決策不致受控股股東的操縱。此外，在所進行的業(yè)務交易中，如屬金額巨大、須經股東大會批準者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票。

(二)同業(yè)競爭問題的解決方式

實踐表明，解決同業(yè)競爭問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中，對上市公司的業(yè)務進行合理重組并選擇合適的控股股東。

1.通過業(yè)務重組避免同業(yè)競爭

簡單地說，同業(yè)競爭就是相同業(yè)務之間的競爭，只不過是此相同業(yè)務必須是特定當事人之間的業(yè)務而已，因此，避免同業(yè)競爭的目的可以通過調整特定當事人之間的業(yè)務達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產經營業(yè)務范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產經營業(yè)務性質相同的經營機構的資產全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務具有相同性質的資產轉讓給其他企業(yè)(通常是與上市公司沒有關聯關系的企業(yè))，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。

2.通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競爭

企業(yè)在重組過程中對于股權的設定有不同的情況，雖然國有資產在本質上講所有權屬于國家，國有企業(yè)改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大，下屬的企業(yè)少，控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構成同業(yè)競爭的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業(yè)重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業(yè)競爭的目的。

3.由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競爭承諾

有些業(yè)務之間是否存在同業(yè)競爭，其判斷標準并不是絕對的，而且即使在業(yè)務重組過程中已經采取了盡量避免同業(yè)競爭的方案，但隨著控股股東今后業(yè)務的進一步發(fā)展，出現同業(yè)競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務和資產的情況下，同業(yè)競爭的現象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現象的發(fā)生，使上市公司在同業(yè)競爭問題上符合有關法律的規(guī)定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現此目的。控股股東的承諾主要包括以下內容：

(1)在上市公司成立后，將優(yōu)先推動該上市公司業(yè)務的發(fā)展。

(2)將其與上市公司存在競爭的業(yè)務限制在一定的規(guī)模之內。

(3)在可能與上市公司存在競爭的業(yè)務領域中出現新的發(fā)展機會時，給予上市公司優(yōu)先發(fā)展權。