【案情】

被告人邱某與被害人周某因搶女朋友一事曾發生過沖突。邱某一直對周某心存仇恨，意圖報復，并多次跟自己的朋友提過此事。

2008年11月22日下午3時許，被告人邱某發現被害人周某在萍鄉市一歌舞廳包廂內玩耍，即打電話通知其朋友肖某、李某、王某與朱某。邱某開車將肖某等四人接到歌舞廳門口，在途中下車購買了三把匕首和一把彈簧刀，在車內告訴肖某等人一定要把周某好好教訓一下周某，下車時將匕首和彈簧刀交給同伙。邱某帶領肖某等四人來到歌舞廳內指認周某后在歌舞廳門口等候。肖某等四人持刀朝周某一頓亂砍后乘坐邱某的車逃離現場。周某被砍傷為重傷乙級、傷殘七級。

【分歧】

對于邱某在該案中指使他人故意傷害但未參與實行，是否可以認定為主犯?

第一種意見認為，邱某的行為構成故意傷害罪，屬故意傷害罪中的從犯，應按照從犯的標準進行量刑。理由是邱某并沒有參與實施故意傷害行為，對該案中被害人周某造成重傷乙級、傷殘七級的后果沒有直接的因果關系，對犯罪結果不起主要作用，因而是從犯。

第二種意見認為，邱某的行為構成故意傷害罪，屬故意傷害罪中的主犯，應按照主犯的標準進行量刑。理由是邱某在該故意傷害案中起到組織、指揮、策劃的作用，因而是主犯。

【管析】

筆者同意第二種意見。

我國《刑法》第二十六條規定：“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”由此可見，主犯分為兩種，即組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子，以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。所謂起“主要作用”是指共同犯罪人對共同犯罪的形成、共同犯罪行為，以及共同犯罪的危害后果所具有的決定性作用。這種決定性作用的體現，首先從主觀上來看，主犯的作用主要表現為促成共同犯意的形成，并使之強化。具體而言包括：一提起犯意，即共同犯罪中的起意行為或者教唆行為。由于這種行為是共同犯罪故意形成的根本原因，對引起共同故意犯罪起決定性作用是不言而喻的。二策劃共同犯罪的行為，即選擇犯罪目標、制定犯罪計劃的行為。包括制定共同犯罪行為的計劃，以及制定行為實施后如何逃避刑事責任的計劃，共同犯罪與單獨犯罪一樣，也有預謀和突發之人。有預謀的共同犯罪通常容易達到既遂，因為共同犯罪實施之前的策劃行為避免了共同犯罪人的盲目行動，為犯罪既遂奠定了基礎。其次從客觀上看，主犯的作用主要表現為對共同犯罪行為及其危害結果所起的決定和推動作用。包括：一糾集其他共犯的人一般是主犯。二人以上共同實施犯罪行為，是共同犯罪的最基本條件，也是成立共同犯罪的前提。二指揮共同犯罪人的行為，無論簡單共同犯罪還是復雜共同犯罪、一般共同犯罪還是特殊共同犯罪，要想達到犯罪目的，組織、協調各共同犯罪人的行為，合理分工是必不可少的，因此實施指揮、策劃行為的人通常屬于主犯。三共同犯罪的積極參加者和犯罪行為的主要實施者當然也屬于主犯，這類犯罪分子在共同犯罪中雖然不擔任組織、指揮、策劃的職能，但是他們實施犯罪行為的積極主動性明顯高于一般共同犯罪人，應認定為主犯。四對犯罪結果起決定性作用作用的共同犯罪人也應認定為從犯。