1、外國法學家的觀點
舊中國法學家曾介紹說,意大利刑法理論否認間接故意犯罪有未遂,而荷蘭、挪威、德奧等國的法律解釋則主張間接故意犯罪有未遂。德國刑法學者李*特,日本刑法學者**茂馬、泉二新熊等以及舊中國法學家王-覲等,也主張間接故意犯罪有未遂。蘇聯刑法理論基本上傾向于否定間接故意犯罪有未遂。其中,一些刑法教科書認為,受犯罪構成主觀因素限制,間接故意犯罪邏輯上可能存在未遂,但在事實上很難確認,因此事實上只能對直接故意犯罪中的未遂加以懲罰。另一些專著專論則批評說,間接故意犯罪在實際上和邏輯上都不可能存在未遂。例如,著名刑法學家特拉伊寧認為,在間接故意犯罪的場合,既然行為人不希望發生犯罪結果,那么“從邏輯上”看,他也就不可能去預備實施或企圖實施犯罪。刑法學者**涅佐娃也曾明確指出,間接故意在實際上和理論上都不可能存在未遂。從立法和司法實踐上看,1958年《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》和現行的《蘇俄刑法典》均以第15條第二款規定:“凡直接以犯罪為目的的故意行為,如果由于犯罪人意志以外的原因而沒有進行到底,就是犯罪未遂。”這就從強調犯罪未遂必然存在犯罪目的的角度,否認了間接故意犯罪有未遂。蘇聯的司法解釋更明確了這種觀點,例如,1975年6月27日蘇聯最高法院全體會議通過的《關于故意殺人案件審判實踐的決議》中指出:“根據蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要第十五條的內容,殺人未遂只能存在于直接故意中。也就是說,當行為人的行為證明,也預見到會發生死亡,而且他也希望發生這種結果,只是由于不以犯罪人意志支配的原因,而沒有產生致命結果時,才可能有殺人未遂。”
2、我國法律界的觀點
我國刑法學在五十年代對此問題基本上未展開研討。但當時也有個別刑法教科書曾提出了間接故意犯罪不可能存在犯罪未遂的觀點并有所論證。《刑法》頒行以來,這個問題逐漸引起我國刑法理論界的關注。從發表的論著看,存在著肯定和否定兩種對立的見解,兩種見解又都是從間接故意犯罪有無犯罪目的來論證它有無未遂的。主張間接故意犯罪有未遂的觀點一般認為,間接故意并非一概有犯罪目的和未遂,在實施非違法犯罪的行為而放任某種危害結果發生的場合,間接故意犯罪無犯罪目的也無未遂;在實施某種違法犯罪行為而放任另一危害結果發生的場合,間接故意犯罪有犯罪目的的也有未遂,行為人實施危害行為所放任的結果,就是間接故意的犯罪目的,如果該目的未能實現,就是間接故意犯罪的未遂。例如行為人實施犯罪行為時本來放任被害人的死亡,只是由于搶救及時才未死亡,就應認定行為人構成間接故意殺人的犯罪未遂。也有個別同志認為,即使實施合法行為而放任某種危害結果發生的場合,間接故意也可以構成犯罪未遂。例如,開槍打兔子而放任旁邊的小孩,一槍打去擊中小孩但未中要害,小孩沒死,這就應定為間接故意殺人未遂而不是傷害罪。主張間接故意犯罪無未遂的觀點認為,間接故意犯罪無犯罪目的因而也無未遂,因為犯罪目的是行為人“希望”通過犯罪行為達到的危害結果,而間接故意是“放任”某種危害結果的發生,因此間接故意犯罪不存在犯罪目的;由于某種原因間接故意對結果發生與否都無所謂,都在其放任的主觀意思內,因此結果沒發生時就不能說是行為人的犯罪目的沒有“得逞”,所以間接故意犯罪也就不存在未遂問題。目前在我國理論界和實踐界,否定間接故意犯罪存在未遂的觀點較占優勢。
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