對共同犯罪的處罰根據(jù)在各國的理論解說中雖有不同,但都無一例外的認(rèn)識(shí)到:在共同犯罪的處罰根據(jù)上,當(dāng)具備共同故意和共同犯罪人整體完備的行為時(shí),即使單個(gè)共同犯罪人缺失犯罪構(gòu)成要件意義上的行為,對行為人的歸責(zé)仍然有正當(dāng)化的依據(jù),那就是相互聯(lián)絡(luò)的共同犯罪故意。
在德國,根據(jù)行為支配理論,所有共同犯罪人均必須參與行為支配的實(shí)施;只有當(dāng)每一個(gè)參與人依據(jù)共同的犯罪決意,以親自的和負(fù)完全責(zé)任的方式實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件要素時(shí),這一先決條件才會(huì)實(shí)現(xiàn)。不要求每個(gè)參與人實(shí)現(xiàn)所有的構(gòu)成要件要素,因?yàn)榛诠餐姆缸餂Q意和在共同犯罪決意范圍內(nèi),他人的共同犯罪行為被視為每個(gè)參與人自己的行為.在德國刑法理論共同犯罪刑事責(zé)任的根據(jù)問題上,每個(gè)共同犯罪人實(shí)施的行為并不被在構(gòu)成要件上作完整的要求,而是基于主觀上共同的犯罪決意,使他人的共同犯罪行為在法律上被視為每個(gè)參與人自己的行為,從而對共同犯罪決意范圍內(nèi)的整體行為承擔(dān)責(zé)任。換句話說,因?yàn)楣餐缸镏邢嗷ヂ?lián)系的犯罪決意,他人的共同犯罪行為在法律上被擬制為行為人自己的行為。這樣,基于個(gè)人責(zé)任的基本原則,行為人就對共同犯罪的整體行為承擔(dān)全部責(zé)任。所以,對共同正犯的歸責(zé)原則是,在共同犯罪決意范圍內(nèi)實(shí)施的所有犯罪行為的直接的彼此歸責(zé)。“共同正犯的必要的主觀部分是共同的行為決意。共犯行為的彼此歸責(zé)性僅由于該共同的行為決意而正當(dāng)化
在日本的共同犯罪制度中,對于那些沒有參加實(shí)行行為,但在共同犯罪中主觀惡性強(qiáng)烈,并因之在共同犯罪中起主要作用的犯罪人如何處罰的問題,從日本學(xué)界中提倡的共同意思主體說可以窺其精神一斑。
根據(jù)大陸法系中共同犯罪人的分類理論,共同正犯是指兩個(gè)以上的人出于共同實(shí)行犯罪的意思(共同實(shí)行的意思),共同實(shí)施實(shí)行行為(共同實(shí)行行為)。其意思是對于共同實(shí)行的犯罪,將全體共犯人都作為正犯追究其刑事責(zé)任。這樣在共同正犯中,對他人的分擔(dān)行為也要承擔(dān)責(zé)任,即只要實(shí)施了犯罪行為的一部分,對于由此而產(chǎn)生的罪結(jié)果就得承擔(dān)全部責(zé)任;簡單地說,就是“部分行為全部責(zé)任”的原則。共同正犯處罰原則的根據(jù),是在共同實(shí)行的意思之下,共同人互相利用、補(bǔ)充他人的行為
日本的共同意思主體說依據(jù)共同正犯的概念和處罰原則認(rèn)為,當(dāng)全體共同人在實(shí)現(xiàn)犯罪的合意既“共謀”的基礎(chǔ)上,即使只有其中一部分人將共謀犯罪的意思付諸實(shí)施,也可以說是互相補(bǔ)充利用他人的行為實(shí)現(xiàn)了犯罪。在這種場合下,所有的共犯人都應(yīng)當(dāng)按照正犯處理,即“共謀共同正犯”。“就共同犯罪的一般規(guī)定和理論而言,共謀共同正犯客觀上共同犯罪的‘共同’行為,已經(jīng)舍去了‘實(shí)行行為’形式上的特征,而采取‘對于犯罪的實(shí)現(xiàn)是否具有重要作用’的實(shí)質(zhì)性的特征作具體的判斷
共同意思主體說強(qiáng)調(diào)共犯者的意思共同,而不要求實(shí)行行為共同,只要其中一人實(shí)施實(shí)行行為,就可以成立共謀共同正犯。而這一解說與日本刑法共同正犯的規(guī)定卻貌似不合。根據(jù)日本法律規(guī)定,構(gòu)成共同正犯必須以兩人以上共同實(shí)行犯罪為條件。但共同意思主體說如此解說的深刻理由在于:共同犯罪中正因?yàn)橐馑脊餐瑥亩构仓\行為被視為整個(gè)共同犯罪行為的有機(jī)組成,而共同犯罪人對有機(jī)結(jié)合的整體行為之所以承擔(dān)責(zé)任的原因,也就是因共謀而彰顯的主觀惡性。所以,在這里強(qiáng)調(diào)在犯罪中起主要作用的共同正犯必須有個(gè)人的實(shí)行行為是沒有必要的。“像以前指出的那樣,雖然單獨(dú)正犯的行為者必須是實(shí)行犯,是概念本身自明的;但是在共同正犯,卻不一定也這樣說。所以,僅可以說就其全體看,實(shí)行的存在上不可缺的,然而必須各人各自實(shí)施實(shí)行的動(dòng)作,并非作為當(dāng)然的理論而得出來
現(xiàn)代刑法中理論的變化和立法的設(shè)計(jì)總是對社會(huì)生活的回應(yīng),古已有之的共同犯罪卻隨著現(xiàn)代社會(huì)的變化而日趨集團(tuán)化、組織化、法人化了。對待這種特殊犯罪的整個(gè)癥結(jié)的關(guān)鍵就是——尤其要打擊躲在幕后對抗社會(huì),惡意深重而操縱犯罪實(shí)行之人。可以觀之,在共同犯罪中行為人被強(qiáng)化的主觀惡性和行為人反社會(huì)的危險(xiǎn)人格,成為各國刑法理論解說和制度設(shè)計(jì)的重心所在。
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