刑法第93條規定:“本法所稱國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。”根據該條的規定,是否屬于刑法意義上的國家工作人員應當同時具備以下兩個特征:一是從事公務;二是具有一定的身份或者資格。具體包括四類情況:一是指在國家機關中從事公務的人員;二是指在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員;三是指國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位,社會團體從事公務的人員;四是指其他依照法律從事公務的人員。[1]從對法條的分析,結合當前的司法實踐,筆者認為當前我們對貪污犯罪主體的如何認定是認定貪污犯罪難題之一,對此問題主要集中在兩個方面:一是對從事公務的認識;二是對委派的認識。厘清這兩方面的認識,是擺在我們面前急需解決的問題,也是司法機關正確適用法律,正確定罪量刑,最終實現法律效果與社會效果相統一的問題。下面,筆者結合司法實踐就上列問題作一粗淺剖析。
一、依法從事公務——國家工作人員的本質特征
從前述引用條文可看出,國家工作人員的本質特征就是依法從事公務。在成鐵法院的司法實踐中,對于何謂從事公務,尤其涉及鐵路企業中一些工作人員的行為性質的認定時,比如列車員、貨運員的行為,是否屬于從事公務,莫衷一是,在法律上無明確的規定,在理論上也就存在了不同的認識。筆者認為,對于“公務”的概念盡管立法與司法沒有作出專門解釋(包括2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》以下簡稱《紀要》),但是,依據我國貪污罪的立法沿革以及有關的司法解釋,是可以把握立法意圖的。
何謂公務,在《漢語大詞典》中解釋:公務,指公事,關于公家或集體的事務。這表明,第一,所謂公務是與私務相對應的概念。公務活動只能存在于國家機關、國有企業、事業單位、人民團體或集體組織的內部,個人的事務或者私有組織不存在公務。第二,公務與勞務不同。公務是有關上述單位內部需要或者應該依法辦理或處置的各種管理性事務,而勞務則是指物質生產和勞動服務活動。勞務不受財產所有制性質的限制。勞動生產,指工人加工、制造產品,農民種田,漁民捕魚等等;勞動服務,主要指以自己的體力(有的也有一定技術)為他人提供簡單勞動服務,如理發員、售貨員、電工等等。但是,僅僅明確以上兩點,對于認定貪污罪主體是遠遠不夠的,需對國家工作人員從事公務作進一步剖析。單就公務一詞而言,包括國家公務與集體公務。因現行刑法規定,貪污罪主體不包括集體經濟組織工作人員,因而作為貪污罪主體的依法從事公務人員,就只能是從事國家公務,或者說是從事國家公共事務的人員[2].這種公務活動不同于國有單位內部的勞務活動,它具有以特殊性:
一是公務活動的管理性。公務活動是對單位內部依照法律、法規、規章應當承擔和執行的事務,進行組織、領導、監督、檢查、辦理等具有管理性的活動。國家機器通過國家工作人員的管理活動,保證國家這一機器的正常運轉,促進社會的發展和進步。沒有良好的管理活動,社會必然出現混亂,一切生產活動不可能有序進行,社會發展和進步也將成為空話。因而,公務活動在國家社會生活中占有極其重要的地位。從公務而言,其范圍是寬泛的,涉及社會生活的方方面面。從管理的事務性質看,它包括對國家政治、軍事、經濟、思想、文化、體育、民族等事務的管理;從管理的地域來看,有全國性的,有地區性的,還有部門內部的;從管理的對象而論,包括對人、對財、對物、對事的管理。從以上來看,公務不僅有別于勞務,而且國家公務與集體經濟組織的公務也是有顯著區別。
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