我國刑法第385條規(guī)定了受賄罪,指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。由于本罪內(nèi)部構(gòu)造特殊,往往表現(xiàn)出繁雜的非典型形式,造成對其認(rèn)定困難,其中尤以事后受賄最具代表性。本文在對事后受賄進行概念澄清的基礎(chǔ)上,對其認(rèn)定作一番探討,以求教于學(xué)界同仁。一、事后受賄的概念澄清在刑法中,關(guān)于事后”的提法并不多,匯總起來大致有犯罪故意類型中的事后故意;狀態(tài)犯中的事后不可罰的行為;分則中的事后搶劫行為等。從這些有關(guān)事后”的概念中可以體會到,所謂事后,也就是主要的犯罪事實發(fā)生于后的情形,它指代的是時間概念,在刑法中不具有構(gòu)成意義。在受賄罪中,由于該罪構(gòu)成要件事實的多樣化①,可能發(fā)生某些構(gòu)成事實間的錯位現(xiàn)象(相對于先謀后收的標(biāo)準(zhǔn)情形),即表現(xiàn)為國家工作人員先實施了一定的職務(wù)行為為他人謀取了利益,事后收取財物,或離退休人員利用曾經(jīng)的職務(wù)關(guān)系為他人謀利,從而收受財物的行為,如此行為均區(qū)別于典型的受賄罪,由于構(gòu)成事實上的細(xì)微差別,導(dǎo)致其罪行認(rèn)定的疑難,需要我們耐心區(qū)分。在司法實踐中,行為人收受財物發(fā)生于實施職務(wù)行為為他人謀利之后的情形主要有以下幾種:(一)職后兌現(xiàn)型的受財行為。本類型指國家工作人員與請托人達成合意,利用在職時的職務(wù)便利實施職務(wù)行為為其謀利,等離退休后兌現(xiàn)賄賂。(二)職后斡旋型的收受行為。曾經(jīng)擔(dān)任國家工作人員職務(wù)的行為人在其離退休后,利用其原有職務(wù)的影響為請托人謀取利益,從而索取或收受賄賂的行為。(三)先謀后收型的受財行為。所謂先謀后收,指的是行為人利用其職務(wù)之便為請托人謀取了利益之后收受賄賂或要求、期約賄賂,在實施一定職務(wù)行為為請托人謀取利益之時或之前沒有實施收受賄賂等行為,也沒有或無充分證據(jù)證明雙方有關(guān)于事后兌現(xiàn)賄賂的約定,而在謀利之后行為人收受或約定賄賂時明知是因為自己的職務(wù)行為而獲得或約定此賄賂。這里的謀”,是指實施職務(wù)行為為他人謀利;這里的后”,是將收受等行為限定在為他人謀利之后,在時間上既可以在任職期間收受,也可以是離職之后。第一種情形,職后兌現(xiàn)型的受財行為實質(zhì)上是典型受賄罪的簡單變異,僅僅在犯罪的實行步驟上進行了變通,其實質(zhì)就是受賄罪,因為主觀上有關(guān)于賄賂的謀意,客觀上行為人利用了職務(wù)之便做出職務(wù)行為為他人謀取利益,目的在于將來收受財物,盡管收受賄賂時行為人已離退休,已不具有職務(wù)身份,表面上不符合典型受賄罪的犯罪構(gòu)成,但筆者認(rèn)為,收受時的無職務(wù)身份不影響行為的犯罪性。因為理論上認(rèn)為受賄罪中的利用職務(wù)之便針對的并不是收受財物的行為,收受賄賂時不需要職務(wù)起作用,換言之,行為人在接收或與請托人約定賄賂時并不需要利用職務(wù)之便,所以即使行為人已離退休,他的所為仍然侵犯其職務(wù)的廉潔性,理應(yīng)以受賄罪論處。第二種情形,曾經(jīng)擔(dān)任國家工作人員的行為人在其離退休后利用其原有的職務(wù)影響,為請托人謀利,從而索取或收受賄賂的是否構(gòu)成犯罪,對此理論與實務(wù)界曾有過爭論。1989年兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈補充規(guī)定〉若干問題的解答》中曾規(guī)定已離退休的國家工作人員,利用本人原有職權(quán)或地位形成的便利條件,通過在職的國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取利益,而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的,以受賄罪論處。”這一解釋的產(chǎn)生在當(dāng)時有其特定的社會歷史背景,但在刑法理論上它是欠科學(xué)的。我們認(rèn)為,離退休人員的這一行為不能構(gòu)成犯罪。理由如下:其一,主體不適格,離退休人員已不再是國家工作人員。其二,主體缺少職務(wù)要件,離退休人員利用的是由原職權(quán)或地位形成的影響,但實際上已無職務(wù)成分,此處的影響不具有職權(quán)的緊密相關(guān)性。其三,客體不存在,離退休人員已經(jīng)脫離原職,因而不存在職務(wù)廉潔性被侵害的可能。因此這一解釋于情于理不合,令人欣慰的是1997年刑法修訂后這些補充規(guī)定和司法解釋均已失去法律效力。在現(xiàn)行刑法規(guī)定下,難以將其定罪,筆者贊成對其單設(shè)罪名予以規(guī)制的主張,[1]但那將是刑法修訂的事情了。