【摘要】關于偽證罪中虛假證明”的含義，國外存在主觀說和客觀說之爭；我國刑法理論在不明真相”情況下，習慣性地和稀泥地提出所謂主客觀相統一說，其實，別人的主觀說和客觀說在定罪也是主客觀相統一的；在證人按照記憶陳述，以及雖違反記憶但自以為是真實時，即便不符合客觀真實，證人也因欠缺作偽證的實質的故意，而不成立偽證罪；在證人違反記憶陳述，但符合客觀真實時，從實質的違法性論看，欠缺偽證罪的客觀不法，應否定偽證罪的成立。【關鍵詞】偽證罪；虛假證明；主觀說；客觀說；主客觀相統一【寫作年份】2010年【正文】一、為何作此文根據我國刑法第305條規定，在刑事訴訟中，證人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，構成偽證罪。從沿革上看，德國普通法時代，偽證罪被作為冒犯神的尊嚴的犯罪，視為偽造罪的一種。18世紀后半期，又出現了將這種行為作為詐騙罪來理解的觀點。19世紀初，一般認為偽證罪侵害了誠實信用，于是將其納入偽造罪的范疇。德國、日本現行刑法將偽證罪規定在偽造罪之后，就是受了這種影響。但是，現在比較一致的觀點認為，偽證罪的保護法益是國家的審判作用，而不再認為是對神的犯罪、偽造罪或者詐騙罪。[1]日本刑法雖然從體系上看，偽證罪是侵害社會法益的犯罪，但現在理論幾乎沒有爭議地認為，該罪不是侵害社會法益的犯罪，而是國家法益的犯罪，即侵害國家的審判作用，或者說國家審判作用的適正運用。[2]我國刑法將偽證罪置于第六章妨害社會管理秩序罪中，但由于偽證罪所侵害的國家司法審判的公正性的法益并不屬于社會法益，而是屬于國家法益，因此，我們不應從體系上來把握偽證罪的法益。正如，我國97年刑法將重婚罪納入刑法典第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中，但若將重婚罪理解為侵害個人法益的犯罪，就會得出經同意重婚的，由于沒有侵害個人人身權利而無罪的不合理結論，因而應該認為，重婚罪仍然是侵害一夫一妻制這一社會法益的犯罪。雖然世界各國在有效打擊有組織犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪等嚴重危害人類社會安全的犯罪方面，從實體法到程序法都不斷加以完備，但檢控率普遍低下又不得不說是刑事程序法弱化的明證。不管刑事實體法和刑事程序法如何完備，若庇護犯人變得日常化，則追訴、打擊犯罪的司法審判活動必然陷入機能不全的狀態。因此，現在圍繞妨害司法犯罪的解釋論日益受到重視。[3]而圍繞偽證罪的解釋論的中心課題，是如何把握作為本罪行為核心的虛假陳述中虛假”的含義。[4]關于虛假的含義，國外刑法理論上存在主觀說和客觀說的尖銳對立，而我國除個別學者表明自己的主觀說[5]或客觀說[6]立場外，國內主流觀點似乎采用了以為放之四海而皆準的、主客觀相統一的、一以貫之的、和稀泥的研究范式來解決這一問題。例如，有觀點認為，由于我國刑法堅持主客觀相統一的原則，我們認為，‘虛假’是指違反證人的記憶且不符合客觀事實的陳述。如果違反證人的記憶但符合客觀事實，對于司法活動并無妨礙，不能認定為偽證罪；如果符合證人的記憶但與客觀事實不符，則因行為人沒有偽證罪的故意，不可能成立偽證罪。”[7]但是，筆者在仔細研究了國外的主觀說和客觀說之后發現，沒有哪一種學說主張在給行為人定罪時不要求主觀與客觀相統一，換言之，無論主觀說還是客觀說，都是主客觀相統一”的！而且，折中說似乎也不是我們所稱的主客觀相統一說。由此需要思考的問題是，我們的主客觀相統一說”是否誤解了人家的意思？國外的主觀說和客觀說為何爭執不休，爭議到底何在？主客觀說之爭于我們有何啟示？回答這些問題顯然依賴于我們正確解讀國外的主觀說、客觀說及折中說。二、主、客觀說的對立