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寧波
兩個問題決定聚眾斗毆罪的輕重
一、如何正確認定“聚眾”行為。實踐中通常認定三人以上為“聚眾”，具體到個案，筆者認為，這個“三人以上”應當以一方達到三人以上即可，而不是斗毆雙方一共為三人以上或雙方均為三人以上。實踐中對未達到三人以上的另一方斗毆者，如果其主觀上具有與對方聚眾斗毆的故意，或挑動對方進行斗毆的，因為侵害的客體也是社會公共秩序，故也應認定為聚眾斗毆。但如果該方只是被動參與了斗毆的除外。實踐中需注意的是臨時的聚眾斗毆與一般的臨時性共同犯罪的區分，臨時聚眾斗毆主觀上要求行為人具有臨時、當場糾集、召集多人聚眾斗毆的故意，客觀上實施一定的聚眾行為;而一般的臨時性共同犯罪則不存在聚眾的犯意。比如有一人與他人斗毆時，其兩個朋友路過而臨時參與幫忙的行為，雖使該方人數達到三人以上，但這種情況不宜定聚眾斗毆。
二、對“持械”情節的認定。因持械斗毆是一個加重情節，實踐中有兩個問題需要注意：一是所持械具應當是外露的，而不是隱藏的，至于是否實際使用不影響認定，只有這樣理解才符合持械的本義;二是對部分人持械的，如果聚眾斗毆前對持械行為有事先分工的，那么所有參與者均應認定為持械;但如果是私自持械的，只宜對持械者按此加重情節追究責任;對首要分子則按其是否事先明知參與者持械以及對持械者使用械具的主觀故意來綜合認定其犯罪情節。
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