辯護詞

審判長、審判員：

北京市***律師事務所呼和浩特分所接受被告人吳**的委托，指派郭**律師擔任其涉嫌故意泄露國家秘密犯罪一案的一審辯護人，現根據本案事實和法律規定，發表辯護意見，請合議庭評議時參考并采納。

辯護人認為，本案各被告人的行為應當屬于在國家考試過程中共同作弊行為，而不涉及故意泄露國家秘密犯罪問題，其理由如下：

一、國家考試試題在啟用之后，已經不再屬于國家秘密。

2003年12月30日，國家保密局、教育部聯合發布了《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定》(以下簡稱《保密范圍》)，其中第三條第一款明確規定了“國家教育全國統一考試在啟用之前的試題(包括副題)、參考答案和評分標準”屬于絕密級國家秘密。這里有一條很明確的分界線：“啟用前”，即試題、參考答案、評分標準在啟封前均屬于國家秘密;而“啟用后”，即不再屬于國家秘密。因此，凡是開考前以非法手段獲取國家統考試試題、答案或者泄露試題、答案內容的，都可以按故意泄露絕國家秘密或者非法獲取國家秘密犯罪追究刑事責任;但是在開考后，考生在考試過程中以違法、違紀方式解答試題(包括夾帶考試內容、雇傭“槍手”代考、傳遞各種信息等)，都屬于考場作弊的違紀行為，可以采取取消其考試資格、設置禁考年限等行政手段予以處罰。

可見，泄密行為與作弊行為是兩種性質完全不同的行為。前者基本特征是開考前非法獲取國家考試信息，后者基本特征是開考后采取違紀方式處理國家考試信息。因此，是以違反國家保密法律制度獲取國家考試信息，還是以違反國家考試紀律的方式處理國家考試信息，是這兩種行為的主要區別。

盡管2005年4月6日教育部在《關于對〈教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規定〉中“啟用之前”一詞解釋的通知》(教密函[2005]1號)中界定：“啟用”一詞所作的解釋是“啟封并使用完畢，特指考生考試結束離開考場”。這一解釋，既不合法也不合理，不能作為對試題保密期限的有效解釋。

首先，教育部無權作此解釋。根據《國家保密法》第十三條的規定精神，對于是否屬于國家秘密和屬于何種密級有爭議的，由國家保密工作部門或者省、自治區、直轄市的保密工作部門確定。教育部應該爭議事項提請國家保密工作部門確定，而不是擅自作出解釋。

其次，雖然《規定》第六條規定“本規定由教育部負責解釋”，但不能得出教育部有權對爭議事項是否屬于國家秘密解釋的結論。由于對有爭議事項是否屬于國家秘密的確定權在國家保密工作部門，對該規定的正確理解應是“國家保密工作部門職權外的事項，由教育部解釋”。

再次，教育部的解釋與文理相悖。只要去查下《新華字典》就可以知道，“啟”的涵義之一就是“開始”，“啟用”就是“開始使用”。而根據教育部的解釋，“啟用”卻是指“使用完畢”。稍有文化的人都知道，“開始使用”和“使用完畢”是兩個相反的詞語。如果“啟用”一詞在該條文中的涵義是“使用完畢”，那么國家保密局和教育部在制定《規定》時就會明確規定為“使用完畢”，而沒必要使用一個與其含義完全相反的詞語。

最后，教育部的解釋，使試題的保密期限處于一段不確定時間。按照教育部的解釋，“啟用”指“啟封并使用完畢，特指考生考試結束離開考場”。考生考試結束離開考場的時間有先有后，這就意味著試題的保密期限是因人而異，有長有短，而不是統一的。按照一般法理，期限應該是確定的，而不應該是不確定的，試題的保密期限只能是一個，而不可能是數個，所以這一解釋違反基本法理。

二、被告人不具有泄密國家秘密的主觀故意，只有幫助他人考試作弊的故意。

作弊故意與泄密故意的區別在于目的不同。作弊故意的目的，就是考試作弊，即不正當手段提高自己或他人的考試成績。作弊者即使有泄密行為，其泄密行為也是為作弊行為服務的。而泄密故意，卻沒有幫助考試作弊的目的，而只有將秘密泄露給他人故意，至于獲得秘密的人如何處分、使用則與泄密者無關。

也許公訴人會認為，被告人明知試卷內容是國家秘密，還要泄露出去，就構成故意泄密。這種理解是不正確的。《刑法》第14條規定的故意犯罪，必須在認識上是明知，在意識是希望(追求)。而作弊與泄密的區別則在于，作弊者追求的是作弊結果，即幫助考生通過考試;泄密者追求的是將國家秘密泄給他人，不在乎如何使用。就本案來言，不論考場內的人員還是考場外的人員，他們追求目的顯然都是作弊而不是泄密，這一點是相當明確而沒有疑問的。除了主觀目的不同外，作弊與泄密在行為上也不完全相同。作弊者，在考試過程中必然有作弊行為，而泄密者在考試過程中則沒有作弊行為。換句話說，作弊者可以有泄密行為，而泄密者不會有作弊行為。

三、被告人所泄露的“試題答案”，不是《保密法》第二十五條規定的國家秘密載體。

國家秘密載體，簡稱秘密載體，是指以文字、數據、符號、圖形、圖像、聲音等方式記載國家秘密信息的紙介質、磁介質、光盤等各類物品。磁介質載體包括計算機硬盤、軟盤和錄音帶、錄像帶等。保存秘密載體，必須在負有保密義務單位的保密室保存。絕密級秘密載體應當在安全可靠的保密設備中保存，并由保密員管理。

本案中的一級建造師資格考試試題系作為考生應當知曉的內容，開考后對考生而言即無秘密可言，所以，不存在泄露的問題。而對于所謂的答案，顯然不是從國負有保密義務的國家機關竊取的，也不是負有保密義務的工作人員泄漏的，而是開考之后，其他考生使用具有無線發射功能的針孔攝像機，將考題傳出考場，再由考場外的“槍手”做好答案后發送給相關人員，場外人員再通過發射裝置將答案發送給攜帶有隱形耳機的考生，以完成共同作弊的整個過程。

這個“答案”眾所周知不是標準答案，只是準確程度相對高一些而已，會對考生成績的提高有一定的輔助作用，它并不屬于國家秘密載體，自然不在《保密法》的保護范圍，既然不在《保密法》的保護范圍，也就不存在泄密的問題。

綜上所述，被告人的行為，主觀上不具有泄漏國家秘密的故意，客觀上實施了共同作弊的行為，沒有造成嚴重的社會危害后果，不符合故意泄漏國家秘密犯罪的構成要件，應當以考試作弊追究行政責任，而不是刑事責任。

鑒于被告人吳**已經被逮捕并實際關押8個月，根據我國司法體制的現狀，對于此類爭議較大的案件，判處無罪的可能性很小，本辯護律師經與吳**溝通，吳**認為其行為不論是否構成犯罪，均破壞了國家的正常考試秩序，造成一定的負面影響，愿意接受處罰，希望法庭本著罪刑相適應的原則，對其判處免于刑事處罰。

謝謝!

辯護人：郭**

20**年*月**日

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