辯護(hù)詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

**泰旭律師事務(wù)所(鐘*成)律師接受被告人朱xx的委托，并指派(鐘*成)律師作為其辯護(hù)人。接受委托后我們認(rèn)真查閱了本案卷宗、會(huì)見(jiàn)詢問(wèn)被告人并進(jìn)行了相關(guān)調(diào)查了解工作，對(duì)本案事實(shí)有了系統(tǒng)全面的掌握。對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控被告人朱XX構(gòu)成挪用資金罪，本辯護(hù)人不持異議，現(xiàn)僅就其存在自首情節(jié)、挪用資金數(shù)額及本案如何處理提出如下辯護(hù)意見(jiàn)，供合議庭量刑時(shí)參考：

一、被告人朱XX存在自首情節(jié)，人民法院應(yīng)予認(rèn)定。

我國(guó)《刑法》第67條明確規(guī)定：犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。隨后的1999年和2000年最高人民法院和東莞市高級(jí)人民法院分別作出司法解釋和會(huì)議紀(jì)要，對(duì)自首情節(jié)中“自動(dòng)投案”的認(rèn)定問(wèn)題，作出了詳實(shí)的規(guī)定。

特別是東莞市高級(jí)人民法院在2009年5月16日作出的《東莞市高級(jí)人民法院處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》中對(duì)投案的認(rèn)定做出這樣的規(guī)定：司法機(jī)關(guān)雖已發(fā)覺(jué)了犯罪事實(shí)，并已發(fā)現(xiàn)了犯罪嫌疑人，但就犯罪事實(shí)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問(wèn)或直接采取強(qiáng)制措施前，犯罪嫌疑人主動(dòng)投案的，屬于自動(dòng)投案。

本案中，被告人朱xx在接到偵查機(jī)關(guān)留下的口信后，即于2009年5月9日主動(dòng)到偵查機(jī)關(guān)，并在2009年5月9日12：00-16：00期間，主動(dòng)交代了全部的犯罪事實(shí)。隨后，偵查機(jī)關(guān)方才對(duì)被告人朱XX實(shí)施了強(qiáng)制措施(實(shí)行刑事拘留)。從客觀事實(shí)和時(shí)間順序來(lái)看朱某在2009年5月9日16：45分之前沒(méi)有被采取任何《刑事訴訟法》所規(guī)定的強(qiáng)制措施，而其能夠在2008年5月9日中午主動(dòng)到偵查機(jī)關(guān)，交代全部罪行。

被告人朱XX的上述事實(shí)，系主動(dòng)投案情形。

另外，在控方提交的所有朱某訊問(wèn)筆錄中及自書材料中，都能證實(shí)其主動(dòng)投案后如實(shí)供述自己全部犯罪事實(shí)的情形，鑒于此其已構(gòu)成自首。

證明上述客觀事實(shí)的主要證據(jù)有：

1、第一卷第5頁(yè)《拘留證》;拘留時(shí)間為2009年5月9日16：45分。

2、第二卷第8-12頁(yè)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)朱某所做的第一份筆錄。

3、朱XX當(dāng)庭對(duì)投案過(guò)程的事實(shí)陳述。

二、《起訴書》中認(rèn)定被告人朱XX涉嫌挪用資金的金額存有部分不實(shí)，請(qǐng)人民法院予以核減。

控方《起訴書》中指控被告人朱XX挪用福彩中心彩票銷售款歸個(gè)人使用，金額為人民幣134441.77元，存在部分不實(shí)。本辯護(hù)人認(rèn)為被告人朱XX涉嫌挪用彩票款的數(shù)額應(yīng)為人民幣118415.02元。

東莞市福利彩票發(fā)行中心向控方出具的銷售站系統(tǒng)日統(tǒng)計(jì)報(bào)表(詳見(jiàn)第二卷第43-46頁(yè))顯示，截止2005年10月11日涉案彩票機(jī)停售，被告人朱XX欠付彩票款共計(jì)人民幣16263.58+68974.48+55176.96=140415.02元;2006年10月17日，被告人朱XX曾經(jīng)共繳存款項(xiàng)人民幣12000元(詳見(jiàn)第二卷第27-30頁(yè)天津市福利彩票發(fā)行中心負(fù)責(zé)人苗XX的證言第29頁(yè)最后一行可以證實(shí));此外，朱XX在獲得彩票銷售權(quán)時(shí)繳納的10000元押金至今也沒(méi)有退還，按照彩票中心的規(guī)定，應(yīng)予扣為彩票款。因此不難算出被告人朱XX涉嫌挪用資金的金額應(yīng)為人民幣118415.02元。

而控方主張挪用資金金額為134441.77元沒(méi)有準(zhǔn)確的事實(shí)根據(jù)，僅依據(jù)被告人的自認(rèn)、自書行為和被害人的書面材料而將本案的挪用資金金額確定為134441.77元和客觀事實(shí)不符，應(yīng)將挪用資金數(shù)額核減為118415.02元

三、作為被害人東莞市福利彩票發(fā)行中心提供的彩票銷售設(shè)備及單位內(nèi)部管理制度實(shí)施方面存在瑕疵，從某種程度上說(shuō)給被告人實(shí)施犯罪行為提供了可乘之機(jī)，從此方面講被害人亦有一定的過(guò)錯(cuò)。

按照東莞市福利彩票發(fā)行中心苗xx主任描述的相關(guān)制度規(guī)定：彩票機(jī)打票到3萬(wàn)元時(shí)會(huì)自動(dòng)停機(jī)、或者到繳款日如未交款有欠款時(shí)就應(yīng)該停機(jī)(見(jiàn)第二卷第29頁(yè)，苗XX的證言;第三卷第23頁(yè)，苗XX的證言)。但事實(shí)上卻是被告人朱XX所承包的彩票銷售機(jī)在連續(xù)三次欠費(fèi)情形下，才被停機(jī)。另外被害人在權(quán)益受侵害后，在彩票款欠費(fèi)應(yīng)當(dāng)停機(jī)的長(zhǎng)達(dá)半個(gè)月的時(shí)間里，采取放任的措施。被害人的措施不及時(shí)不得當(dāng)，未按照制度嚴(yán)格執(zhí)行，在某種程度上慫恿了被告人朱XX的犯罪行為中，有一定過(guò)錯(cuò)。

四、辯護(hù)人建議合議庭在量刑時(shí)對(duì)被告人朱XX從輕或減輕處罰，并適用緩刑，理由如下：

1、從法律規(guī)定和犯罪數(shù)額上分析。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十二條和天津高院、檢察院、公安局、司法局四部門發(fā)布的《關(guān)于刑事案件有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》的規(guī)定：對(duì)朱某挪用資金的犯罪情形，人民法院在對(duì)被告人量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)按照118415.02元的數(shù)額規(guī)定量刑處罰(即處3年以下有期徒刑或拘役)。

2、被告人朱XX悔罪表現(xiàn)明顯。當(dāng)偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)時(shí)，就如實(shí)供認(rèn)了自己的全部犯罪事實(shí)(還主動(dòng)書寫書面自認(rèn)材料，將挪用資金的事實(shí)逐筆交代)，其行為為既有效的配合了司法機(jī)關(guān)對(duì)本案的調(diào)查處理工作，也表現(xiàn)出被告人悔過(guò)自新的迫切心情。

3、被告人朱XX退贓較為積極。在認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤行為后，不但積極配合偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查訊問(wèn)，而且在2006年10月17日即主動(dòng)將部分款項(xiàng)歸還(繳款12000元的事實(shí))。

4、被告人朱xx有自首情形，依據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定可以從輕或者減輕處罰。

5、本案的特殊性。本案中被告人挪用資金的行為不同于一般的挪用資金罪的行為特征，最大的表現(xiàn)就是挪用款項(xiàng)的不確定性和不可追回性。在一般的挪用資金犯罪中，挪用的價(jià)值和去向均較為確定，但本案中被告人挪用的“彩票”價(jià)值存在不確定性，在兌獎(jiǎng)前，一張彩票可能價(jià)值人民幣兩元，但在兌獎(jiǎng)后，一張彩票可能就是一張廢紙;另外，不同于一般挪用資金罪的表現(xiàn)是挪用款項(xiàng)的不可追回性，一般挪用資金罪中狡黠嫌疑人發(fā)覺(jué)自己的行為不妥或違法后，往往能主動(dòng)的將挪用款項(xiàng)退回，因?yàn)槠洳淮嬖诳勺坊匦浴?/p>

6、從刑罰的社會(huì)效果分析。被告人朱XX至今已被羈押近6個(gè)月之久，經(jīng)過(guò)此段時(shí)間的刑事強(qiáng)制羈押措施，對(duì)朱XX本人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了刑罰的懲罰及教育功能(使其充分認(rèn)識(shí)了自己的過(guò)錯(cuò)，其也多次表示悔改，待恢復(fù)自由后積極籌措資金退還被害人相應(yīng)款項(xiàng));對(duì)社會(huì)也有較好的震懾作用，使大-眾認(rèn)識(shí)到此類問(wèn)題屬于犯罪，防患于未然。由此可見(jiàn)對(duì)被告人朱XX適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)。

另外，此案中被告人朱XX拖欠東莞市福利彩票發(fā)行發(fā)行中心10多萬(wàn)元的彩票款，如被長(zhǎng)期羈押，肯定不利于上述款項(xiàng)的歸還。在朱XX被采取強(qiáng)制措施之前，已經(jīng)傾其所有，并且積極努力地在籌集款項(xiàng)歸還彩票欠款。因此，如能讓朱XX早日恢復(fù)自由，去創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富歸還福彩中心的欠款，更符合社會(huì)整體效益。

另外，此案中被告人朱XX拖欠東莞市福利彩票發(fā)行發(fā)行中心10多萬(wàn)元的彩票款，如被長(zhǎng)期羈押，肯定不利于上述款項(xiàng)的歸還。在朱XX被采取強(qiáng)制措施之前，已經(jīng)傾其所有，并且積極努力地在籌集款項(xiàng)歸還彩票欠款。因此，如能讓朱XX早日恢復(fù)自由，去創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富歸還福彩中心的欠款，更符合社會(huì)整體效益。

綜上所述，被告人朱XX構(gòu)成挪用資金罪，心存僥幸空打彩票10多萬(wàn)元，致使不能及時(shí)歸還，構(gòu)成犯罪，但鑒于其犯罪情節(jié)較輕(數(shù)額相比不大)，悔罪表現(xiàn)明顯，并積極退贓，且有自首情節(jié)，同時(shí)已羈押6個(gè)月之久，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了刑罰的懲罰及教育功能，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，故辯護(hù)人建議人民法院對(duì)被告人朱XX減輕處罰，并適用緩刑。

以上意見(jiàn)請(qǐng)合議庭予以采納。

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