某首飾商場近日多次被盜，警方遂加強店內監控。某日午后，警方發現店內有一顧客(申某)鬼鬼祟祟，形跡可疑，于是布置多名警員對其密切監視。待申某成功偷得一枚價值2萬元的鉆戒后，附近布線的警員才一擁而上，抓了申某一個現行。后被盜鉆戒當場交還給了商場。

【評析】

對于本案，申某應就偷得價值2萬元(數額巨大)財物的事實成立盜竊罪并沒有爭議，爭議的焦點在于申某所犯的盜竊罪是既遂還是未遂?

第一種意見認為，申某應成立盜竊罪既遂，適用“盜竊公私財物，數額巨大”這一加重情形的法定刑。因為申某是在其已成功竊取他人財物(即盜竊罪已經既遂)之后，才被警方抓獲的。事后贓物雖然被退還給了失主，但也無法改變申某侵害了他人財產權利的事實;第二種意見認為，申某應成立盜竊罪未遂，在適用“盜竊公私財物，數額巨大”情形的法定刑基礎上，同時適用刑法總則“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規定。

筆者同意第二種意見。因為本案并未產生成立盜竊罪既遂所要求的、他人的財產權利被侵犯的實害結果。作為盜竊罪既遂條件的實害結果，其性質是由盜竊罪保護法益的內容所規定的，對于本罪的保護法益，在理論上存在著本權說和占有說之間的對立。如果認為本罪的保護法益就是本權，那盜竊罪中的實害結果就應該被確定為他人對財物的所有權及其他本權被剝奪的結果;相反，如果認為本罪的保護法益僅僅是占有，那盜竊罪的實害結果就是他人對財物的平穩占有被剝奪的結果。

首先，如果堅持前者(本權說)，即認為盜竊罪既遂的成立，必須以剝奪他人對財物的所有權及其他本權的實害結果發生為前提，但本案中并未發生上述結果?？紤]到本案中警方對申某的行為已采取了嚴密的監視措施，充其量可以說財物的占有狀態暫時從商場管理人轉移到了申某手中，但警察可以隨時回復財物的占有進而確保商場管理人對財物的所有權。從這個意義上講，他人對財物的所有權及其他本權并沒有被剝奪。

其次，如果堅持后者(占有說)，即認為盜竊罪既遂的成立，只要發生剝奪他人對財物的平穩占有狀態的實害結果就足夠了，但本案中也沒有發生上述結果。從表象上說，好像商場管理人對財物的平穩占有狀態被侵害了，但綜合案情考慮，應當從實質上認為警察幫助管理人在封閉的商場空間內確保了其對財物的占有，因而他人對財產的平穩占有狀態也沒有被剝奪。

綜上，在警方的監控下，本案申某成立盜竊罪未遂。