(一)強奸幼女問題:
在一些國家的刑法中:一個有完全刑事責任能力的男性,同一個幼女發生性關系(未滿十四周歲),不管該幼女是否自愿,強奸罪都成立。
這里所謂的幼女,是指刑法里規定的、未達到一定年齡的女性。
其立法法理是?幼女沒有足夠的能力對性交行為作出正確判斷,決定是否“同意”,因此即使該幼女實際上“同意”與他人性交,該“同意”在法理上也是無效的,即不被法律承認,與該幼女性交者依然需按強奸罪論處。
中華人民共和國刑法第二百三十六條第二款規定:“奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰。”在司法解釋中,凡與未滿14周歲的女子發生性關系,不論該女子是否自愿,都屬于強奸罪。也就是說中國的刑法“幼女”概念指不滿14周歲的女性。
在香港,刑法將“幼女”年齡規定為不滿16周歲。若與該幼女發生性關系,會被控“與未成年少女發生性行為罪”,俗稱“衰十一”。
在日本,刑法將“幼女”年齡規定為不滿12周歲。
(二)輪奸問題:
在某些國家的刑法里(比如中國的刑法),“輪奸”不是一個罪名,它只是“強奸罪”的加重情節,也就是說“輪奸”仍然屬于“強奸”,但它是更惡劣更嚴重的強奸行為。
對于輪奸,刑法會在強奸罪的量刑基礎上,再加重量刑。比如若普通強奸罪判被告有期徒刑7年,則輪奸可判被告10年以上有期徒刑,某些情節特別嚴重的輪奸行為甚至可以判被告無期徒刑。
(三)強奸罪是否成立的問題
強奸罪是一種比較復雜的罪名,往往會產生很多爭議。
一個強奸罪的構成要件主要有以下幾個關鍵(僅就中國大陸的刑法來說):
(1)強奸罪的主體必須是男性,也就是說中國刑法認為:女性是不可能強奸男性的;
(2)強奸罪的客體必須是女性,也就是說中國刑法認為:男性是沒法被強奸的;
(3)從情節上講,必須是男性強迫女性與其發生性行為,女性不是自愿的。強迫,不僅包括各種暴力、脅迫手段,還包括麻醉、灌醉、欺騙、誘惑等手段。
(4)從細節上說,男性必須將陰莖插入被害女性的陰道內,才可以構成強奸罪。在刑法上,這被稱之為“奸入”。如果沒有“奸入”,雖也屬于強奸罪,但確切的說屬于:強奸罪(未遂)。比如一男性欲強奸一女性,將其按倒,由于女性反抗未能將其陰莖插入被害女性的陰道內,這時該男子就屬于:強奸罪(未遂)。
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