我國民訴法規(guī)定財產保全有非執(zhí)行保全(訴前、訴訟過程中及判決未生效前的保全)與執(zhí)行保全兩種不同方式。實務中，因對兩種方式認識不清及有些法律適用問題規(guī)定不明，引起非執(zhí)行保全啟動、實質條件、擔保、保全對象、實施等一系列相關問題的無序、低效。為此，律霸網小編對我國現(xiàn)行法律規(guī)范和實踐中的問題作重新思考與粗淺探析。

一、目前司法實務中非執(zhí)行財產保全存在的問題

申請人一方或其訴訟代理人為確保其勝訴后便于執(zhí)行，或純粹利用法院查封的公權力威攝被申請人，濫用申請保全的訴訟權利。如要求對方協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)，卻申請查封與訴爭房產無關的財產;訴爭標的僅5萬元，要求查封對方當事人價值60余萬的房產;有些申請人要求法院查到被申請人存款賬戶等財產后再來查封。

有些作出非執(zhí)行財產保全裁定的法院，認為只要申請人提交了財產保全申請并提供了擔保，有證據初步認定系被申請人的財產就按申請查封的標的予以查封，若查封錯誤，責任由申請人或擔保人承擔。保全裁定制作也比較粗糙，存在未寫查封期限，未指定保管人、未寫明確切的財產特征等問題。

二、問題存在的弊端

司法實務中，不區(qū)分執(zhí)行保全與非執(zhí)行保全的差異，造成審判法官不僅要對案件本身是非作出評判，還需要完成執(zhí)行法官調查財產的職責，這直接影響到案件的審判效率;大于訴訟標的的查封，也不利于查封房產流轉增值;不寫明保全財產的特征，無法準確確定被申請人的財產;忽略對擔保人或擔保財產的審查，待認定保全錯誤時，被申請人的合法權益難以得到及時保障。

三、如何規(guī)范適用非執(zhí)行程序的財產保全

1.申請保全的財產申請人應證明系被申請人自己現(xiàn)有的明確、具體的財產及其收益

執(zhí)行保全，執(zhí)行法官為執(zhí)行有給付內容的生效判決，其有義務去主動查清被執(zhí)行人的財產狀況。審判過程中，申請法院調取的財產證據必須與當事人訴訟主張有關聯(lián)性，它不包括與案件無關的其他當事人財產。因此，申請人申請保全被申請人的財產，申請人需自己證明該財產為被申請人所有，而不是申請審判法官調查到被申請人有什么財產后提出保全該財產。這是非執(zhí)行財產保全與執(zhí)行保全的本質區(qū)別。要求審判法官調查與案件無關聯(lián)的財產進行保全，有悖于法律規(guī)定，也與當前審執(zhí)分離的法治體制不相符。

我國民訴法規(guī)定，人民法院對債務人到期應得收益、到期債權，可以限制債務人支取或裁定他人不得對本案債務人清償。由此可知，對申請人將來可能獲得的收益不能作為被申請財產保全的對象，如將來可能收取的房租、分配的利潤等。因為將來的財產及收益僅是一種可能性財產收益，它與生效裁定的既定力、強制力相矛盾。

當然，如果需保全與本案訴爭有關聯(lián)的財產，申請人因客觀原因不能自行收集證據的，可以申請法院查清后再作出財產保全裁定，如離婚案件對夫妻財產的財產保全、房屋買賣合同對涉案房屋保全等。

2.保全限于請求的范圍，或者有本案有關的財物

無財產請求的訴爭案件，申請人申請保全與本案無關的財物，法院應裁定駁回申請。對過于超過訴訟標的物價值保全對方財產的，保全財產不可分割的，應建議申請人更換申請保全的財產或申請保全該財產處分收益與其訴訟標的金額相等份額;保全財產可分割的，保全與其訴訟標的金額相等的財產。

3.法院應依法審查保全擔保人擔保能力和擔保財產的價值

申請人提供的擔保人擔保進行財產保全的，應當提供擔保人具有作為保證擔保錯誤賠償能力的資信證明，并在法官見證或公證部門公證下出具財產保全擔保書，寫明擔保范圍、自愿承擔擔保責任的承諾。失信人員、未成年人一般不應作為財產保全的擔保人。提供財產擔保的，筆者認為應當符合我國擔保法規(guī)定的質押物、抵押物的條件，并附有相關證據證明該財產的真實性及財產價值，且法院對擔保財產也應裁定與保全財產一并查封、扣押或凍結。

4.采取查封、扣押、凍結裁定一般應寫明保全財產的特征、期限、指定保管人

籠統(tǒng)裁定被申請人在銀行的存款、在某處購買的房產予以查封、凍結，一方面會致使執(zhí)行法官不能確定該財產是否存在，缺少執(zhí)行的依據，另一方面保全財產也容易被人掉包。因此，查封、凍結被申請人的存款應寫明開戶行、銀行帳號、金額;查封房產應寫明房產證位置、產權證號;查封動產應寫明品牌、數量、存放位置等。非執(zhí)行程序財產保全裁定書還應明確查封、凍結期限，法院行使了向當事人告知義務，若申請人錯失續(xù)保時間，則由當事人自行承擔責任。明確保全財產的保管人，若保管人故意或重大過失造成財產損失的，則由保管人承擔相關賠償責任。

5.保全期限內，申請人撤回起訴的，法院也應一并作出解除保全裁定，申請費由申請人負擔

雖然我國民訴法及司法解釋未明確申請人撤回起訴的應當裁定解除保全，但其撤訴已喪失了案件所涉標的需要強制執(zhí)行這一基礎條件，故筆者認為申請人撤回起訴的，應裁定解除保全。同時根據訴訟費交納辦法第38條第3款規(guī)定，財產保全申請費由申請人負擔，申請人提起訴訟的可以將申請費列入訴訟請求，現(xiàn)申請人撤回了起訴，其訴訟請求也相應撤回，故申請費也應由申請人負擔。

6.因申請人起訴或訴訟請求被生效裁判駁回的，解除保全后，擔保金退回前法院應向被申請人履行告知義務

法院收取申請人財產保全擔保金，目的是保證申請保全錯誤時申請人有財產可供履行賠償義務。但我國民訴法對擔保金何時退回未作出明確規(guī)定，同時擔保金作為一筆財產也不可能無期限存放法院。為平衡訴訟當事人的利益，筆者建議，裁定解除保全時，一并通知被保全人：若申請人申請財產保全錯誤造成被保全人損失的，應在合理期限內提起申請財產保全錯誤賠償訴訟，逾期法院將擔保金退還申請人。